Türk Hukuku’nda Bir Yenilik: Teminat Yöneticisi (Temsilcisi)

Av. Çağrı GÖKTAŞ

Sermaye Piyasası Kurulu’nun (“Kurul”) II-31/B.1 Sermaye Piyasası Araçlarının Teminatlı İhracına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Tebliği (“Tebliğ”) 26 Ocak 2022 tarihli, 31731 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunuyor. Bu mevzuat çalışması 10 Eylül 2020’de Kurul’un kamuoyunun bilgisine sunduğu çalışmanın nihaî halidir. Özellikle İngiliz hukukuna tabi finansman sözleşmelerinden görmeye alışkın olduğumuz teminat temsilcisi ya da yöneticisi (security agent) rolü Türk hukukunda bu düzenleme ile kısmen bir karşılık bulmuş olmaktadır. Düzenlemede teminat yöneticisi terimi benimsenmiştir.

Birden fazla kredi verenin taraf olduğu kredi sözleşmelerinde bir kredi kurumu, diğer kredi verenlerin teminatlardaki haklarının tek elden yönetilmesi için seçilir. Kredinin kullanım süresi boyunca taminatların değerlerinin korunması için gereken tedbirleri almak ve onayları vermekle yetkili olduğu gibi gerektiğinde teminatların paraya çevrilmesinde diğer kredi verenlerin hak ve menfaatlerini temsil etmek üzere gereken takip süreçlerini başlatmak hakkına sahipitir. Elde ettiği değerleri teminatın nihaî sahiplerine riskleri nisbetinde dağıtmak ve varsa arta kalan değeri teminat verene iade etmekle veya kredinin ödenmesi ile teminatları serbest bırakmakla teminat yöneticisinin görevi sona erer. Teminat yöneticisinin Türk hukuku bakımından geçerli olup olmadığı, yaygın uygulama alanına rağmen, tartışmalı olmuştur. Önerilen çözümlerin başında teminat alacaklılarının teminat haklarını teminat yöneticisine temlik etmesi varsayımı gelmektedir.

Tebliğ düzenlemesi ile hali hazırda Kurul tarafından yetkilendirilmiş hem kendi müşterilerinin hem de diğer aracı kurumların müşterilerinin menkul kıymetleri için saklama hizmeti vermek yetkisine sahip genel saklamaya yetkili yatırım kuruluşları arasından yine Kurul’un onaylayacağı yatırım kuruluşları teminat yöneticisi olacaklardır. Teminat yöneticisi ayrıca ihraççıdan bağımsız bir kişi olarak tarif edilmiş, ilişki devam ettikçe ihraççıya halka arz hizmeti vermek dahil ihraççı ile ilişkili işlemlerde bulunmaktan men edilmiştir. Kurul tarafından onaylanacak teminat yöneticisi, Tebliğ’e göre teminata konu edilebilecek varlıklar (a) nakit (TL ya da yabancı paralar); (b) Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından ihraç edilen döviz cinsi tahviller; (c) devlet iç borçlanma senetleri; (d) özkaynak hesabında dikkate alınacaklar dışındaki banka bonoları; (e) finansal kiralama alacakları; (f) bankaların, finans kuruluşlarının ve finansman şirketlerinin ipotek ile teminat altına alınmış kredi ve sair alacakları; (g) türev araçlardan kaynaklanan haklar; (h) BİST Yıldız Pazar’da işlem gören paylar ve işlem gören standart kıymetli madenler; (i) sigortalı taşınmaz mallar olarak belirlenmiştir. Bankaların özkaynak hesaplarına dahil edilen borçlanma araçlarının kapsam dışında tutulmuş olmalarını Tebliğ’in teminata konu varlıkların teminat yöneticisine devri anında bu varlıkların devrini veya bu varlıklar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine engel bir kaydın bulunmaması hükmü ile aynı yaklaşımın bir devamı olarak görmek gerekir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, üzerinde sınırlı aynî hak tesis edilmiş bir taminatın da Tebliğ kapsamında teminata ikinci kez konu edilebileceğidir. Kurul her ne kadar teminat yöneticisine devredilecek ya da teminat yöneticisi lehine sınırlı aynî hak tesis edilecek varlıklar üzerinde bir değerleme yapılmış olmasını şart koşmamışsa da değerlemenin varlığı teminat değerinin nesnelliğini ve dolayısıyla sermaye piyasalarının aradığı şeffaflığı sağlayacaktır görüşündeyiz. Zaten Kurul da değerleme ile ilgili takdir hakkını kendisinde bırakmıştır. Ek olarak Kurul taminat marjlarına, yani hangi varlığın hangi oranda teminata kabul edilebileceğine, karar vermek yetkisine sahiptir. Diğer önemli bir şart da teminata verilen varlığın, alacak temlikinde borçlunun Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde olmasıdır.

Tebliğ kapsamında teminatlı ihraç edilecek sermaye piyasası araçları bakımından hangi hallerin temerrüt sayılacağı yalnızca vadede ödememe ile sınırlanmamıştır. Böylece başka şartlar da temerrüt olarak tespit edilebilecektir ki bu düzenleme de temerrüt hallerinin klasik kredi sözleşmelerinde yer alan, çoğu kez teknik temerrüt halleri denilen şartlar ile genişletilmesi uygulamasına paraleldir. Teminat yöneticisi hem teminata konu varlıklarının teminat değerlerinin korunması için hem de temerrüt halinde başkaca bir onaya muhtaç olmadan doğrudan harekete geçebilecektir. Böylece usul hukuku açısından teminata konu varlıkların konu edildiği davalarda teminat yöneticisinin taraf sıfatının varlığının kabul edilmesi gerekir. Teminat yöneticisinin davadaki sıfatı bakımından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda bir düzenleme yapılması olası usûl hukuku sorunlarını engelleyebileceğinden değerlendirilmelidir.

Tebliğ’in Türk hukuku bakımından yeniliği, sermaye piyasası hukuku ile sınırlı olsa da borçlanma karşılığı verilecek teminatın borç veren dışında bir kişiye teslim edilebilmesini ve teminatların risk devam ettikçe yönetiminin devredilebilmesini tanımasıdır. Böylece temlik gibi ek hukukî müesseselere müracaat etmeden sistemin çalışması sağlanmış olacaktır. Sermaye piyasaları ve borç alanlar açısından yenilikler ise yakın geçmişte bazı özel sektör tahvil ihraçlarında yaşanan ödememe temerrüdü riskinin bir dereceye kadar izale edilmesi olanağı ile ilgili piyasaya canlılık getirmek ve banka dışı finansmanın yolunu açmak olmasıdır.