Şirketin kendi hisselerini geri satın alması kâr dağıtımı mıdır? (2)

Önceki yazımda, Mecliste görüşülen Kanun Teklifinde şirketlerin kendi hisselerini satın almasına ilişkin önerilen düzenlemenin içeriğini ve gerekçesini ortaya koymaya çalışmıştım. Özetle, düzenlemenin amacını teklifte imzası bulunan milletvekili, şirketlerin vergisiz şekilde kâr dağıtmalarının önüne geçmek ve bir vergi güvenlik müessesi oluşturmak olarak açıklamış, Bakan Yardımcısı amacın vergi almak olmayıp şirket dışına fon transferini önlemek olduğunu ve şirketin ortaktan yüksek fiyattan hisseleri alıp düşük fiyattan satarak özsermayelerini zayıflatmalarının önüne geçilmek istendiğini söylemiştir. Gelir İdaresi yönetimi ise düzenlemenin iki amacının olduğunu; birincisinin hisse geri alımlarının vergi mevzuatındaki durumunun netleştirilmesini sağlamak, ikincisinin ise şirketten ortaklara aktarılan bir fon transferi olduğunda bunu vergilendirmek olduğunu ifade etmiştir.

Hisse geri alımını kâr payı olarak vergilendiren bazı ülkeler bulunmaktadır. Ancak, bu ülkelerde hisse geri alımında ortağa ödenen bedelle hissenin nominal değeri arasındaki fark kâr payı olarak tanımlanıp vergilendirilmektedir. Bu yönde vergileme yapan az sayıda ülkeye örnek olarak Hindistan ve Güney Afrika Cumhuriyeti’ni verebiliriz. Bu az sayıdaki örnekte de halka açık şirketler vergileme kapsamı dışındadır.

Sonda söyleyeceğimi başta söyleyeyim. Maliye, ticari hayata (dolayısıyla Ticaret Kanunu’na) ilişkin bir konuyu vergi yoluyla yönlendirmeye çalışmaktadır. Eğer amaç gerçekten şirketlerin hisse geri alımı (share buyback) yoluyla ortaklara fon transferini önlemekse, bunun vergi yoluyla değil Ticaret Kanunu’nda yapılan bir düzenlemeyle yapılması gerekir. Yürürlükteki Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun 379-389 ve 612. maddeleri uyarınca anonim ve limitet şirketler, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birine kadar kendi paylarını iktisap edebilmektedir. %10’nu aşan orandaki iktisaplar ise anonim şirketlerde 6 ay (TTK md. 384’deki bazı hallede 3 yıl), limitet şirketlerde ise 2 yıl içerisinde elden çıkarılır veya sermaye azaltılması yoluyla itfa edilir. Halka açık şirketler açısından ise konu Sermaye Piyasası Kurulu’nun yayınladığı Geri Alınan Paylar Tebliği (II-22.1)’nde düzenlenmiştir.

Gelir Vergisi Kanunu (GVK)’nun 75. maddesinde kâr paylarının menkul sermaye iradı olduğu belirtilip 94. maddesinde ise kâr payı ödemelerinden yapılacak stopaj düzenlemiş olmasına rağmen, kâr payının ne olduğu vergi kanunlarında tanımlanmamıştır. Dolayısıyla, kâr payının ne olduğu veya neyin kâr payı olduğuna karar vermek için TTK’ya bakmak gerekir. Nasıl ki kredinin getirisi faiz, gayrimenkulün getirisi kira ise kâr payı da ortakların şirkete koydukları sermayenin getirisidir. Ortaklara yapılacak kâr payı ödemelerinde eşitlik ilkesi geçerlidir, yani bir ortağa kâr payı ödenip diğerine ödenmemesi mümkün değildir. Oysa hisse geri alımında ortaklar arasında eşitlik ilkesi söz konusu değildir. TTK’nın 509 ve 608. maddelerinde kâr payının hesaplanma ve dağıtım yöntemi belirtilmiştir. Bu maddelere göre, kâr payı sadece net dönem kârından ve sebest yedek akçelerden dağıtılabilir. Görüldüğü üzere, TTK şirketin kendi hisselerinin edinimine belli sınırlar dahilinde izin vermekte olup şirketin kendi paylarını alırken ortaklarına yaptığı ödemeleri kâr payı olarak tanımlamamıştır.

Kanun Teklifi ile TTK’da müsaade edilen kendi paylarını alma hakkı adeta bir kayıt dışılık olarak değerlendirilmekte ve TTK uyarınca kâr payı olarak kabul edilmesi mümkün olmayan bu müessese kâr dağıtımı olarak kabul edilip vergilendirilmeye çalışılmaktadır.

Vergi kanunlarının özel hukukun yaptığı tanımın dışına çıkıp kendi tanımlarını yapması elbette mümkündür; ancak bu yapılırken ticari hayatı vergiyle yönlendirmek veya disipline etmeye çalışmak bana makul gelmiyor. Nitekim, vergi kanunlarımızda yer alan transfer fiyatlandırması yoluyla ilişkili kişilere dağıtılan örtülü kazanç da ticari mevzuatta kâr payı olarak tanımlanmamış olmakla birlikte, vergi kanunlarınca bir vergi güvenlik müessesi olarak kâr dağıtımı kabul edilip stopaja tabi tutulmaktadır. Ancak transfer fiyatlandırmasında, devlet taraflar arasında uygulanan fiyatların gerçekliğine müdahale etmeyip, ilişkisiz kişiler arasındaki işlemlerde oluşan fiyatlardan sapmaların sonuçlarını vergisel anlamda kabul etmemektedir ve bu konuda uluslararası bir konsensüs bulunmaktadır. Şirketlerin kendi hisselerini satın almalarında ise böyle bir durum söz konusu değildir. GVK’da hisseyi satan ortak açısından “değer artış kazancı” (capital gain) olarak tanımlanan bir unsur, aynı kanunun başka bir yerinde hissenin sahibi şirket nezdinde kâr payı olarak tanımlanmaktadır. Bu ise Kanun’un kendi içinde bir tutarsızlığa yol açmaktadır.

Her ne kadar Bakan Yardımcısı düzenlemenin amacının vergisel olmadığını, ortaklara yapılan fon transferinin önüne geçerek şirketlerin özsermayelerini güçlendirmek amacı taşıdığını söylese de, Gelir İdaresi düzenlemenin ana gerekçesinin ortakların elindeki hisselerin geri alınması suretiyle yapılan fon çıkışlarının vergilendirilmesi olduğunu açıklamıştır. Hisseyi satan ortağın geliri değer artış kazancı olarak vergilendirilirken (tam mükellef kurumlara ait hisse senetlerinin 2 yıl elde tutulup satılması vergilendirilmemektedir), düzenleme ile ayrıca söz konusu hisselerin şirketçe alındığından daha düşük bir fiyata satılması veya sermaye azaltımı yoluyla itfa edilmesi durumunda ayrıca kâr payı olarak değerlendirilip stopaja tabi tutulmak istenmektedir.

Öngörülen stopaj şirketin kendi kendine yapacağı bir stopaj olacaktır. Bu durumda, şirketten ilave vergi alınması özsermayeyi nasıl güçlendirecek ben anlamadım. Ayrıca iddia edildiği gibi ortada bir kayıt dışılık veya vergisiz kazanç da bulunmamaktadır. Bütün işlemler kayıtlı olduğu gibi satışı yapan ortak değer artış kazancından vergi de ödemektedir. Kanun’daki 2 yıllık süreden yararlanıp satmışsa, buna da kim ne diyebilir? Şirketin iktisap bedelinden daha düşük bir fiyattan hisseleri elden çıkarması durumunda, ortada bir “plan” olduğunu iddia etmek bir niyet okuma değil midir? Halka açık şirketlerde ortağın piyasa fiyatlarından şirkete sattığı hisseleri, şirketin piyasada oluşan fiyatlar dışında satması, hem vergi kanunları hem Sermaye Piyasası Kanunu’nda yer alan transfer fiyatlandırması hükümleri gereğince mümkün değildir. Halka açık şirketin yüksek fiyatlardan aldığı hisseleri, borsadaki fiyatların düşük olduğu bir zamanda satmak durumunda kalması arkada bir “plan” olduğunu göstermez. Böyle bir plan varsa bu “manipülasyon” olup suçtur. Dolayısıyla, halka açık şirketler üzerinden sunulan gerekçelerin yerinde olmadığını düşünüyorum. Halka açık şirketler, hisse geri alımlarını çoğunlukla piyasaya bir “sinyal” vermek için yapar. Yani, hissenin borsadaki fiyatı, şirketin olmasını gerektiği düşündüğü fiyatın altında olduğunda, şirket kendi hisselerini borsadan satın alarak yatırımcılara bir mesaj verir. Bu mesajı alan yatırımcının bu şirketin hisselerini alması ve hisselerin fiyatları yükselince de şirketin tekrar satış yaparak elindeki kendi hisselerini çıkarması beklenir. Yani hisse geri alımları sermaye piyasalarının etkin işlemesini sağlayan araçlardan da birisidir. Hisse fiyatları, şirketin sinyaline rağmen çeşitli sebeplerle yüksel(e)mezse ve bu sırada şirket nakde ihtiyaç duyup elindeki hisseleri çıkarırsa bu işlemi vergilemek halka açık şirketi cezalandırmaktan başka bir sonuç vermez.

Madde bu haliyle yasalaşırsa bazı teknik sorunlara da yol açacaktır. Ortağın gerçek kişi veya şirket (kurum) olması, yerli veya yabancı (tam-dar mükellef) olması durumları kâr payı stopajını etkilemektedir. Örneğin, hisseyi satan ortak tam mükellef kurumsa iştirak kazancı istisnası burada uygulanacak mı? Vergilemede halka açık şirketlerle kapalı şirket ayırımı yapılacak mı? Birleşme, bölünme gibi yapılandırmalarda ortaklıktan ayrılma durumlarında madde uygulaması nasıl olacaktır? TTK md. 382 ve 383 kapsamında örneğin ivazsız olarak, külli halefiyet, cebri icra halinde uygulama nasıl olacak? Maddede geçen 2 yıllık süre nasıl hesaplanacak? Örneğin 1 yıl önce şirkete satılan hisseler de bu kapsamda olacak mı, yoksa sadece maddenin yürürlüğünden sonraki hisse geri alımları mı kapsamda olacaktır? Her ne kadar Komisyon’da Cumhurbaşkanının yetkisine ilişkin olarak ilave edilen madde en azından halka açık ve kapalı şirketler açısından ayrışmayı sağlayabilecek olsa da, bu gibi birçok soru maalesef karşılıksız kalmaktadır. Cumhurbaşkanına verilen tam mükellef kurumların yıllık satış hasılatı ve diğer gelirlerine göre ayırım yapma yetkisinin amacını anlamış olmasam da böyle bir ayırımın Anayasa’nın eşitlik ilkesi açısından da problemli olduğunu düşünüyorum.

Hisse geri alımlarının vergisel sonuçları öteden beri tartışmalıdır. Geri alınan hisseler tekrar kârla satıldığında, kazancın emisyon primi mi olduğu, Kurumlar Vergisi Kanunu md. 5/1.e istisnasından yararlanıp yararlanmayacağı, işlemin vergi muhasebesinde nasıl kaydedileceği, KDV açısından nasıl bir işlem yapılacağı gibi konular literatürde tartışmalıdır. Komisyon görüşmelerinde Gelir İdaresi yetkilisi bu kârın vergiye tabi bir kurum kazancı olduğunu ifade etse de (kârla satılırsa kurumlar vergisi, zararına satılırsa %15 stopaj…Vergiden kaçış yok!), vergi mevzuatımızda konu berrak değildir. Ayrıca sermaye azaltımlarında, Maliye’nin azaltımı en çok vergilendirdiği kalemden başlatan yorumu da tartışmalıdır (hatta kanaatimce hukuken yanlıştır). Teklifteki düzenleme hisse geri alımlarının vergisel sonuçlarının ne olacağını düzenlemekten uzaktır. Konunun vergisel rejimi açıklığa mutlaka kavuşturulmalıdır, ancak yapılacak düzenleme için daha fazla çalışmaya ihtiyaç bulunmaktadır. Bu nedenle, madem bu konuda bir düzenleme yapma iradesi oluştu, ilgili paydaşların da görüşlerini içeren ve konuyu her yönüyle ele alıp düzenleyen bir Kanun metninin yapılmasının daha doğru olacağını düşünüyorum.

Sözün özü: Kötü düzen, düzensizlikten her zaman iyi değildir.