Petrol ve doğalgazda ÖTV artışının Anayasa’ya aykırılığı

Geçen yazımda 7456 sayılı Kanun’la yapılan düzenlemelerden bahsetmeye başlamış ve yazının sonunda ÖTV Kanunu’na ekli 1 sayılı listede yer alan ürünlere ilişkin olarak kanunla Cumhurbaşkanı’na verilen yetkinin genişletilip artırıldığını, kanunun Resmi Gazete’de yayımlanmasının hemen ertesi günü Cumhurbaşkanı’nın artırılan yetkisini kullanarak 7390 sayılı Karar ile bu ürünlerde ÖTV artışı yaptığını yazmıştım.

Kanunla yapılan düzenlemeyi bir hatırlayalım. Yapılan yasal değişiklikle Cumhurbaşkanı’na “(I) sayılı listede yer alan veya bu maddenin (5) numaralı fıkrası uyarınca yeniden belirlenen maktu vergi tutarlarını, her bir mal itibarıyla söz konusu listede yer alan veya yeniden belirlenmiş sayılan en yüksek vergi tutarının beş katına kadar artırma, sıfıra kadar indirme, bu sınırlar içinde mal cinsleri, özellikleri, kullanım yerleri veya ithalatın şekline göre farklı tutarlar tespit etme” yetkisi verilmiştir. Değişiklik öncesi bu yetki yarısına kadardı.

Söz konusu Karar’ın yayımlanması sonrasında Ankara Barosu’nun bu karara karşı yargıya başvuracağı haberleri basına yansıdı. Haberlerden anladığımız kadarıyla itiraz Cumhurbaşkanı’nın maktu vergileri artırma yetkisinin olmadığı ve düzenlemenin Anayasanın 73. maddesine aykırı olduğu gerekçesine dayanmakta. Anayasa’nın 73. maddesi uyarınca "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Cumhurbaşkanı’na verilebilir." Tartışma, burada geçen “oran” ifadesinin maktu vergileri kapsayıp kapsamadığı noktasından çıkmaktadır.

Bu noktada, konuya uzak olanlar için teknik bir açıklama yapmak gerekmektedir. Vergi, resim, harç gibi mali yükümlülükler, kanunlarda tanımlanan matrahlara belli yüzdeler (oranlar) uygulanarak alınabildiği gibi, sabit tutarlar olarak da alınabilmektedir. İlk duruma advalorem (nispi) vergi, ikincisine ise spesifik (maktu) vergi denilmektedir. Anayasanın 73. maddesinde ise vergileme ölçüleri arasındaki bu ayırıma değinilmeden doğrudan “oran” ifadesine yer verilmiştir. Günlük dilde nispet ve oran eşanlamlı kullanıldığından teknik bir metin olan kanundaki (Anayasa) oran ifadesinin dar anlamda nispi vergileri mi yoksa geniş anlamda nispi ve maktu vergileri mi kapsadığı konusu tartışmanın temelinde yatmaktadır.

İlgili vergi kanunlarına baktığımızda vergileme ölçüsünün sadece nispi olduğu vergilerde (örneğin kurumlar vergisi, KDV, BSMV, veraset ve intikal vergisi, emlak vergisi, dijital hizmet vergisi) ilgili madde başlığının “oran” veya “nispet” olduğu; hem maktu hem nispi vergilemenin olduğu harçlarda “harç alma ölçüleri”, damga vergisinde “vergileme ölçüleri” ifadelerinin kullanıldığını görmekteyiz. Ayrıca Damga Vergisi Kanunu’nun 14. maddesi “nispet” başlıklı olsa da madde metninde “nispet ve tutarlar” düzenlenmiştir; dolayısıyla bu vergi açısından nispet (oran) ifadesinin maktu ve nispi vergiyi kapsadığı noktasında tartışma olmamalıdır. Maktu vergilemenin olduğu motorlu taşıt vergisinde ise “vergileme ölçü ve hadleri” ifadesi kullanılmıştır. Hem nispi hem maktu vergilemenin olduğu ÖTV’de ise ilgili madde başlığında “oran veya tutar” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Bu durumda, sistematik yorumla kanun koyucunun vergileme ölçüsünün sadece nispi olduğu vergilerde başlıkta “nispet/oran” ifadesini tercih ettiği, nispi ve maktu vergilemenin olduğu durumlarda ise “ölçü” ifadesini tercih ettiğini, ÖTV de ise “tutar” ifadesini ayrıca eklemek ihtiyacını hissettiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

İlgili vergi kanunlarında yapılmış olan bu nüansın Anayasa’da yapılmamış olması, kanunlarda yürütme organına maktu vergilerde değişiklik yapma yetkisi verilmesini Anayasa’ya aykırı kılar mı?

Bu konu aslında Anayasa Mahkemesi’nin önüne daha önce iki defa gelmiştir. Yüksek Mahkeme, 2005/73 E., 2008/59 K. sayılı kararında ÖTV açısından, 2019/94 E. 2022/32 K. sayılı kararında ise yurt dışı çıkış harcı açısından yürütme organına verilen maktu vergilerde artış yapabilme yetkisinin Anayasa’nın 73. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan başvurularda, söz konusu düzenlemelerde verilen yetkinin maktu vergi tutarlarını da kapsadığı gerekçesiyle iptal kararı vermemiştir.

Dolayısıyla, AYM, Anayasa’nın 73. maddesinde geçen “oran” ifadesinin hem nispi hem maktu vergileri kapsadığı görüşündedir. Ben de bu görüşte olduğumu belirtmek isterim. Zira, bir vergilemenin maktu veya nispi olması konusunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır ve bu konuda takdir yetkisi olan kanun koyucu kanuni sınırlar içinde yürütme organına “oranı” değiştirme konusunda yetki devri yapıyorsa bu yetki maktu ve nispi vergilerin ikisini de kapsamalıdır. Yukarıda açıkladığım üzere, vergileme ölçüsünün sadece nispi olduğu durumlarda kanun koyucu ilgili madde başlığında oran/nispet ifadesini kullanmışken, maktu ve nispi vergilemenin olduğu durumlarda bilinçli olarak oran/nispet ifadesinden kaçınmıştır. Dolayısıyla, nispi vergilerde yürütmeye yetki devrini mümkün kılarken, maktu vergilerde bunu önleyen bir yorumun amaca aykırı, dar bir yorum olacağını değerlendiriyorum. Günün sonunda, yürütme organı maktu vergi yerine nispi vergiyi zaten artırarak istediği gelire bir şekilde ulaşır ama böyle bir tutumun piyasadaki oyuncular üzerindeki etkisi farklılaşır. Dolayısıyla, verginin adil dağılımını gözetme açısından maktu vergilerde de oran değiştirme yetkisinin verildiğinin kabul edilmesi vergi pratiği, vergide adalet ve mali güce göre vergilendirme ilkelerinin de gereğidir. Bu nedenle, Anayasa’nın 73. maddesinde geçen “oran” ifadesini bir üst kavram olarak vergileme ölçülerini ifade ettiği şeklinde yorumlamak gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında konunun bu kadar detaylı açıklanmamış olması önemli bir eksikliktir ve ÖTV’ye ilişkin 2005/73 E. sayılı karardaki karşı oy gerekçeleri de dikkate değerdir.

Sayın Murat Batı, t24 internet gazetesindeki köşesinde kaleme aldığı yazı dizisiyle yukarıda atıf yaptığım kararlara da yer vererek konuyu gündeme taşımıştır. Yazar, her ne kadar AYM’nin kararlarına katılmadığını ifade etse de son düzenlemenin yargıya taşınması halinde ileri sürülecek iddianın Cumhurbaşkanına verilen maktu ÖTV artış yetkisinin Anayasa’ya aykırılığı değil, yapılan düzenlemenin Anayasanın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesine aykırı olduğu gerekçesine dayandırılması gerektiğini ifade etmiştir. Yazar, düzenlemenin ölçülü olup olmadığının tespitinin rasyonel olmayan sezgisel bir ölçüme dayandığını kabul etmekle birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bir kararındaki “bir ülkenin koyduğu vergi oranları sonucunda o vergi dolayısıyla belli bir kesimin vergi yükünün o ülkenin ortalama vergi yükünden daha fazla olduğu sonucunu doğurması” kriterinden hareket ederek son vergi artışının ölçüsüz olduğu ve mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna ulaşmaktadır.

Son vergi artışlarının ne kadar ölçülü olduğu konusunda ben bir yorum yapmayacağım ama Sayın Batı’nın yorumunu desteklemek istiyorum. Ancak ortalama vergi yükünden daha ağır vergileme gerekçesiyle ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği yönünde bir karar çıkma ihtimalini de yüksek bulmuyorum. Aksi halde tütün ve alkol gibi bazı ürünlerde devlet vergi alamaz hale gelir. Bu nedenle, ben konuya farklı bir perspektiften yaklaşacağım.

Kanunlarla yürütme organına verilen/devredilen yetkinin sınırı ne olmalıdır? Anayasa md. 73 “kanunun belirttiği sınırlar” içinde yetki devrini kabul ederek topu kanun koyucuya atmış. Ancak, bu sınırın bir ölçüsü yok mudur? ÖTV’de 5 kat, KDV’de 4 kat, BSMV’de 10 katlık bir oran artırma yetkisi kabul edilebilir midir? Kanun koyucu, 100 kata kadar oran artırma yetki verirse sırf kanunda yazıyor diye bu durum reva mıdır?

Bu konuda başvurabileceğimiz ilkeler yine Anayasamızda yer almaktadır. Bunlardan bir tanesi, Anayasa’nın 7. maddesinde yer alan “yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesidir. Vergi ancak kanunla konulduğuna ve kanunları da halkın seçtiği parlamento yaptığına göre, yürütme organına yapılacak bir yetki devri kanun yapma yetkisinin devredilmesi sonucunu doğurmamalıdır. Anayasa’nın 73. maddesine göre yukarı ve aşağı sınırları kanunda belirtilmek şartıyla Cumhurbaşkanı’na vergi oranlarında değişiklik yapma yetkisi verilebilir. Ama bu yetki ucu bucağı olmayan bir yetki değildir. Yani, sırf kanunda yazıldı diye yürütme organına vergi oranını yüksek (örneğin 10, 20, 50 kat) oranlarda artırma yetkisi verilmesi, şeklen kanuna dayansa bile Anayasanın yasama yetkisinin devredilmezliği, hukuki belirlilik, vergide adalet ve verginin kanuniliği ilkelerine aykırıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi 16.1.2003 tarihli, E. 2001/36 K. 2003/3 sayılı kararında, geçmişte Bakanlar Kurulu’na motorlu taşıtlar vergisini 20 katına kadar artırma yetkisi veren kanun maddesini, “Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu'nun yetki başlıklı 10. maddesine göre, vergi miktarları yeniden değerleme oranında her yıl artmakta ve bu usulle maktu vergilerin zamanla aşınması önlenmektedir. Ancak, dava konusu kuralla belirtilen artışın yeterli olmaması veya değişen ekonomik koşullara uygunluğun sağlanması amacıyla Bakanlar Kurulu'na yeniden değerleme oranının %50 fazlasını geçmemek, %20 sinden az olmamak üzere yeni oranlar belirleme yetkisi de verilmiştir. Buna ek olarak Bakanlar Kurulu'na bir de bu tutarları yirmi katına kadar artırma yetkisinin verilmiş olması, yasama yetkisinin devrine yol açan ve vergi adaleti ile bağdaşmayan ölçüsüz bir düzenlemedir. İptali istenilen kuralla vergi miktarının, taşıtların teknik özellikleri ve/veya kullandıkları yakıt türleri, kullanım amaçlarına göre ayrı ayrı veya topluca yirmi katına kadar arttırılabilmesi için Bakanlar Kurulu'na yetki verilmesi, keyfi bir uygulamaya neden olabileceğinden hukuk güvenliği ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2 ve 73. maddelerine aykırı olan kuralın iptali gerekir.” gerekçesiyle yasama yetkisinin devrine yol açan ve vergi adaleti ile bağdaşmayan ölçüsüz bir düzenleme olduğu ve keyfi bir uygulamaya neden olabileceğinden hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmadığı gerekçesiyle Anayasaya aykırı bulup iptal etmiştir.

Yürütme organına verilen vergiyi 20 katına kadar artırma yetkisi Anayasa’ya aykırı bulunup iptal edilmiştir. Peki, kanunlarda belirlenen oranların kaç katına kadar artırma yetkisi yürütmeye verilirse Anayasa ihlal edilmemiş olacaktır? Bu sorunun somut, nesnel bir cevabı yok. Bugün için her vergi özelinde subjektif değerlendirme yapmak gerekmektedir. Bana göre, %100 aşan her oran artışı yürütmenin yasama yerine geçmesine yol açmaktadır, ama bu benim kişisel değerlendirmem. Bu nedenle, bu kadar önemli bir konuda yürütmeye devredilecek oran belirleme yetkisinin üst sınırının bizzat Anayasada yazılması veya bu konuda nesnel ölçütlerin konulması en doğru çözüm olacaktır.

Petrol ve doğalgaz ürünlerine son yapılan ÖTV artışlarına dava açacakların yukarıda açıkladığım gerekçelere de dayanmasını tavsiye ediyorum.

Sözün özü: Sınırı tanımlanmamış yetki, sınırsızdır.