Ortaklardan alacaklar hesabı hapis cezasına neden olabilir mi?
Dr. İsmail PAMUK-YMM
Son sözü ilk söylemek gerekirse, eğer adat faizi hesaplamayacaksanız, ortaklardan alacaklar hesabını kullanmamanızı şiddetle öneririm. Aksi takdirde, hapis cezası talebi ile yargılanabilirsiniz.
Tek Düzen Hesap Plânında yer alan açıklamaya göre, ortaklardan alacaklar hesabı; işletmenin esas faaliyet konusu dışındaki işlemleri dolayısı ile (ödünç verme ve benzer nedenlerle ortaya çıkan) ortaklarından alacaklı bulunduğu tutarların izlendiği hesaptır. Ortaklardan alacaklar, kısa vadeli ise 131 nolu hesapta, uzun vadeli ise 231 nolu hesapta izlenmektedir.
Bir şirket elinde bulundurduğu nakdi bankaya yatırdığında nasıl ki bundan faiz geliri elde edecekse, ortağına borç vermesi durumunda da, bu tutar üzerinden faiz geliri elde etmelidir. Ortaklardan alacaklar hesabına adat faizi hesaplanmasının arkasındaki mantık budur. Ayrıca bu durum, Mali İdarenin; “para faizsiz, ev kirasız olmaz” şeklindeki görüşü ile de (89 ve 104 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliğleri) ifade edilmiştir.
Vergi incelemelerinde ortaklardan alacaklar hesabına adat faizi hesaplanmadığının tespiti durumunda; kurumlar vergisi, kar payı dağıtımına bağlı tevkifat ve KDV yönünden vergi tarh edilmekte ve ceza kesilmektedir. Bu husus, önemli bir konu olarak uzun zamandır gündemdedir. Buraya kadar anlatılan kısım, işin mali tarafıyla ilgilidir. Ancak Türk Ticaret Kanunu yönünden işin başka bir boyutu ve bir adım daha ilerisi bulunmaktadır.
Türk Ticaret Kanunu’nda şirkete borçlanma yasağına ilişkin hükümler mevcuttur. Diğer yandan 6335 sayılı Kanunun (Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanundur) 15’inci maddesinin gerekçesinde konuya ilişkin belirtilen hususlar özetle şu şekildedir. Borçlanma yasağına ilişkin düzenlemelerde yapılan değişikliklerin temel amacı, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde ve şirketi zarara uğratmadan karşılanmasıdır. Ancak şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından borçlanmak suretiyle kullanılmasına yönelik işlemlerin “şirketin içinin boşaltılması” veya “hortumlanması” şeklinde tanımlanabilecektir. Bu nitelikteki işlemler neticesinde Türk Ceza Kanunu’nun 155’inci maddesinde düzenlenen “güveni kötüye kullanma” suçu oluşabilir. Yine aynı işlemler sonucu şirket iflas ettiyse, bu kez aynı Kanunun 161’inci maddesinde hüküm altına alınan “hileli iflas” suçu gündeme gelebilecektir.
Bu gerekçeden hareket edilerek; şirket ortaklarına uzun süreli, yüksek oranlı veya karşılıksız olarak borç verilmesi halinde, güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halinin oluştuğu iddiasıyla karşılaşmanız mümkündür. Türk Ceza Kanunu’nun 155/1 maddesinde güveni kötüye kullanma suçunun basit hali düzenlenmiştir. Buna göre; başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. Diğer yandan mezkûr Kanunun 155/2 maddesinde ise suçun nitelikli hali hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hüküm uyarınca; suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Şirketin halka açık veya tek ortaklı olup olmaması da durumu değiştirmemektedir.
Konunun pek çok bakımdan tartışmaya açık olduğunun farkındayım. Ancak tartışmaya açık hususlar başka yazıların konusu. Bu yazıyı, konuya dikkat çekmek ve ilgililere uyarı olması amacıyla yazdım. Ne diyelim; zor ve karanlık zamanlardan geçiyoruz. Son yıllarda yaşadığımız hayat, hayatın olağan akışına uygun değil.