Kamu kaynaklarını israf etmenin yasal bir yaptırımı var mı?

Ahmet Arslan

CPA, MBA

Kamu kaynağı; kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade eder.

Kamu kaynaklarını israf etmek ise kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılmaması, çarçur edilmesi veya söz konusu kaynakların amacı dışında kullanılmasını ifade eder. Bu bağlamda kamu kaynakları;

1- Kamu idarelerinin ihtiyaç bulunmadığı halde veya ihtiyaçtan fazla miktarda mal ve hizmet alımı yapması,

2- Popülist politikalar veya belli kişilere istihdam sağlamak amacıyla personel alımı yapılması,

3- Kalitesiz ürün ve hizmetler kullanılması veya kullandırılması sonucunda aynı işin kısa süre içinde tekrar yaptırılması (örneğin sürekli kaldırım ve asfalt yenilenmesi),

4- Mevcut personelin liyakatine uygun işlerde çalıştırılmaması veya liyakati yetersiz personele önemli pozisyonlar verilmesi,

5- İktisadi açıdan uygun olmayan alım, satım ve iş yaptırma yöntemlerine başvurulması (örneğin kamu bütçesinden yatırım yapılması yerine yap-işlet-devret modeline başvurulması ya da tam tersi),

6- Planlama eksikliği nedeniyle yanlış zaman ve şartlarda alım veya satım yapılması

7- Kamu idarecilerinin basiretli hareket etmemesi sonucunda fizibil olmayan yatırımlar yapılması (Ankapark örneği),

8- Kamu idarelerinin teşkilat yapısında sürekli değişiklik yapılması nedeniyle çok sayıda bina, araç-gereç ve personelin atıl vaziyete düşmesi,

9- Fayda-maliyet ve ihtiyaç analizlerinin doğru düzgün yapılmaması,

10- İdarelerin birey ve kurumlara karşı hukuk dışı eylem ve işlemlerde bulunması ve bunun sonucunda mağdur tarafından açılan davada yargı mercilerince idare aleyhine tazminata hükmedilmesi,

süretiyle israf edilebilmektedir.

1- Mali bir yaptırımı var mı?

Özel sektörde şirket yöneticilerinin şirketi zarara uğratmasının yaptırımı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olup, şirket yöneticilerinin zarardan sorumlu tutulabilmesi için yolsuzluk veya usulsüzlük yapmış olmaları şartı bulunmamakta olup kusurlarının varlığı hukuki açıdan (tazminat) sorumlu tutulmaları için gerekli ve yeterli bulunmaktadır. Zira, kanundaki düzenlemeye göre; yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar.

Kamu kaynaklarının kullanımına ilişkin mali yaptırım ise 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda düzenlenmiştir. Söz konusu kanuna göre mali yaptırım; sebebiyet verilen zararın kamu personelinden tazmin edilmesi şeklindedir. Mali yaptırım uygulanabilmesi için kamu zararının meydana gelmiş olması gerekmektedir. Kamu zararının hangi hallerde meydana geldiği ise kanunun 71’nci maddesinde sayma yoluyla belirtilmiştir.

Kanundaki düzenlemeye göre, kamunun zarara uğratılmasına karşın zarara uğratılma şekli Kanun maddesindeki hallere girmiyorsa kamu zararından söz edilemez.

Söz konusu kanun maddesinde sayılan kamu zararı halleri oldukça dar ve güncellikten uzak olduğu gibi kanun maddesinin ilk yayımlanan halinde (“f” bendi) “Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi” kamu zararına yol açan bir durum olarak sayıldığı halde Kanunda 2005 yılında yapılan değişiklikle böyle bir eylem kamu zararı olmaktan çıkarılmıştır.

Aynı şekilde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nda da (Md. 7); “Sayıştay tarafından gerçekleştirilen performans denetimleri mali ve hukuki sorumluluk doğurmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Bu durumda, kamu kaynaklarını israf etmenin ve hatta kamusal amaçlar dışında kullanmanın herhangi bir mali yaptırımı bulunmamaktadır.

2- Adli bir yaptırımı var mı?

Kamu kaynaklarının kullanımına ilişkin adli yaptırım kamu görevlilerinin eylem ve işlemleri nedeniyle Türk Ceza Kanunu’na göre hürriyeti bağlayıcı cezaya muhatap olmasıdır.

Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi gereğince hangi eylem ve işlemlerin suç olduğu ve ne tür ceza gerektirdiği tek tek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş bulunmaktadır.

Kamu kaynaklarını kötüye kullanmanın yaptırımı olarak söz konusu kanunda düzenlenen suçlardan en başta akla geleni görevi kötüye kullanma suçudur.

Kanunun “Görevi Kötüye Kullanma” başlıklı 257’nci maddesinde;

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”

şeklinde tanımlanmıştır.

Söz konusu kanun maddesine göre, görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle,

1) Kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da,

2) Kişilere haksız bir menfaat sağlanması,

gerekmektedir. 

Görevin gereklerine aykırı davranmadan kasıt ise kamu görevlisinin normlara yani mevzuat hükümlerine aykırı eylem ve işlemlerde bulunmasıdır. Söz konusu aykırılığın yanı sıra aynı zamanda kişilerin veya kamunun (devletin) zararının meydana gelmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması da suçun oluşması için gereklidir.

Söz konusu kanunda “kamunun zararı”nın ne olduğu tanımlanmamış olmakla Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2005/110 E., 2005/159 K. ile 2005/4-96 E., 2005/ 118 K. nolu  kararlarında; Kamunun zarara uğraması halinin anılan kavramla ilgili olarak yasal düzenleme içeren, 5018 sayılı Kanunu’n 71’inci maddesinde düzenlenen “kamu zararı”nın esas alınması gerektiği belirtilmektedir.

Aslında Türk Ceza Kanunu’nda kamu zararından değil, kamunun zararına sebebiyet verilmesinden söz edilmesine rağmen ve kamu kaynaklarının israf edilmesi de aslında kamunun zararına sebebiyet verilmesi anlamına gelmesine rağmen Yargıtay’ın adli sorumluluk için 5018 sayılı Kanun’daki dar kapsamlı “kamu zararı” tanımı şartını araması söz konusu tanıma girmeyen bir çok eylem ve işlemin adli açıdan yaptırımsız kalmasına da yol açabilmektedir.

Kanun maddesinde geçen “haksız menfaat” ise belli bir kişiye yasal şartları karşılamadığı yani hakkı, emeği olmadığı halde kaynak aktarılması, kaynağın sadece belli kişilere aktarılacak şekilde kasıtlı olarak işlem yapılması, kişilere karşılıksız olarak veya rayiçlere aykırı şekilde kaynak aktarılması şeklinde gerçekleşebilir.

Kişilere haksız menfaat sağlamak da kamu kaynaklarının israfı ile sonuçlanmakla birlikte, haksız menfaat usulsüzlük yapılmak suretiyle gerçekleştiği halde israf basiretsizlik veya takdir hakkının isabetsiz şekilde kullanılması suretiyle de gerçekleştirilir. Bu nedenle, haksız menfaat sağlamak adli yaptırım gerektirdiği halde kamu kaynaklarını israf etmek mevcut yasal düzenlemelere göre yaptırımla sonuçlanmamaktadır.

Sonuç

Mevcut yasal düzenleme ve yargı içtihatlarına göre, maalesef kamu kaynaklarını israf etmenin yasal bir yaptırımı bulunmadığını söylemek mümkündür. Bu durum kamu idarelerinin nihayetinde usulsüzlüğe yol açabilecek şekilde davranmasına yol açabilmektedir. Bu nedenle, 5018 sayılı Kanun’daki kamu zararı tanımının kamu kaynaklarının israfını (kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılmaması) da kapsayacak şekilde genişletilmesi en azından mali (tazmin) sorumluluğun tespiti açısından faydalı olacaktır.   

KAYNAKÇA

- Ahmet ARSLAN; Yeni Kamu Mali Yönetimi, 5. Baskı.

- Ahmet ARSLAN; Kamu Harcama Kılavuzu, 5. Baskı.

- www.maliekonomim.com