Kamu ihalelerinde rekabet ilkesine aykırı uygulamalar

Ahmet ARSLAN

Denetçi, CPA, MBA

Rekabet ilkesi kamu ihale mevzuatında temel ilkeler arasında sayılmış olup, rekabet ilkesinin gerçekleşmesi hem ihaleye katılan kişiler arasında adil bir yarışmanın oluşması hem de bu yolla kamu idaresinin daha yüksek tenzilat (kırım, indirim) ile daha düşük bedelle mal ve hizmet tedarik etmesine imkân sağlar.

Bununla birlikte, kamu idareleri bazen ya belli bir kişiye avantaj sağlamak amacıyla veya ilgili mevzuat hükümlerini yeterince dikkate almamak suretiyle rekabet ilkesine aykırı bir takım uygulamalarda bulunabilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu sadece kamu idarelerinin değil, ihaleye katılanların (istekliler) da hukukunu gözettiğinden rekabet ilkesine aykırı uygulamalar ihale sürecinde görev alan kamu görevlilerinin yasal sorumluluğunu (ihaleye fesat, görevi kötüye kullanma vb.) gerektirebilir.  

Kamu ihalelerinde rekabet ilkesine aykırı uygulamaları aşağıdaki başlıklar halinde özetleyebiliriz.

1. Yasal olarak pazarlık usulüyle yapılamayacak ihalelerin bu usulle yapılması

Kamu İhale Kanunu’na göre asıl ihale usulü; ilanın olduğu ve herkesin teklif verebildiği açık ihale usulüdür. Pazarlık usulünde ise ilan zorunluluğu olmadığı gibi sadece idare tarafından davet edilen kişiler ihaleye teklif verebilir. Sadece 3 kişinin davet edilmesinin zorunlu olduğu bu usulde 1 kişinin teklif vermesi halinde bile ihale bu kişi üzerinde bırakılabilmektedir.  Şeffaflık ve rekabetin bu nedenle düşük olduğu bu usul ancak Kanunun 21’inci maddesinde belirtilen hallerde kullanılabilir. Bu maddede sayılan hallerden kamu idarelerince en sıkça kullanılanı (b) bendinde yer alan “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halidir. Bununla birlikte, söz konusu bent idarenin ancak kontrolü dışındaki durumların ortaya çıkması halinde ihalenin ivedi olarak yapılmasının gerekmesi halinde kullanılabilir. Bazı kamu idareleri ise söz konusu şartlara bakmaksızın ihaleyi belli bir kişi üzerinde bırakabilmek için bu usule başvurabilmektedir.

2. İlan yapılmaması, ilanda yeterli bilgilere yer verilmemesi veya ilan sürelerinin yeterli olmaması

Kamu ihalelerinde kural olarak ilan yapılması gerekmekte olup, ilanda yer alması gereken asgari hususlar ve ilan süreleri 4734 sayılı Kanun’da açıkça belirtilmiştir.

İlan süreleri ve kurallarına uyulmaması yeterli sayıda kişinin ihaleden yeterince haberdar olmaması nedeniyle rekabet ilkesine aykırılık teşkil eder.

3. İhalede “benzer iş” tanımının ihale konusu iş ile aynı olacak şekilde yapılması

Kamu ihalelerine katılmak için belli bir iş deneyimine sahip bulunmak gerekmektedir. Söz konusu deneyim sadece ihale konusu işte değil, ihale konusu işe benzerlik gösteren işlerle de tevsik edilebilir. Benzer iş daha fazla kişinin ihale katılmasına imkan sağlar. Hangi işlerin “benzer iş” kapsamında olduğu ihale ilanı ve şartnamelerinde belirtilmektedir. Ne var ki, bazı idarelerce ya özensizlik nedeniyle veya bilinçli olarak “benzer iş” ihale konusu işle aynı olacak şekilde yapılmakta ve böylece ihaleye katılım sınırlandırılabilmektedir.

4. Benzer olmayan işlerin bir arada ihale edilmesi ve bu ihalelerin kısmı teklife açık tutulmaması

Farklı işler farklı deneyim, araç gereç ve uzmanlık gerektirdiğinden Kamu İhale Kanunu’na göre; aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. Bunun yanı sıra, benzer nitelikte olmayan hizmetlerin (örneğin araç bakım onarımı ile bina bakım onarımı) bir arada ihale edilmesi de rekabet ilkesine aykırılık teşkil eder.

Birden fazla mal, hizmet veya yapım işleri bir arada ihale edilecekse de isteklilerin sadece belli iş kalemlerine teklif verebilmesine imkan sağlayan kısmi teklif uygulamasına gidilmesi gerekir.

5. Belli bir marka veya modele yer verilmesi veya marka veya modeli işaret eden şartlar konulması

Kamu İhale Kanunu’na göre; teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ne var ki bazı kamu idarelerince ihalelerde belli bir marka ve model istenmekte veya istenen özellikler sadece belli bir marka veya modeli tanımlamaktadır. 

6. Birbirinin muadili (dengi) olan belgelerinin her birinin istenmesi

Kamu ihalelerine katılabilmek için kalite/standartlara uygunluk belgesi, üretim lisansı, faaliyet izni vb. belgeler yasal olarak istenebilir. Ne var ki, gerek iş deneyimi için istenen belgelerin gerekse kalite/standartlara uygunluk veya lisans/izin belgelerinin bazıları birbirinin yerine geçebilmektedir. Örneğin akaryakıt piyasasında “Akaryakıt Bayilik Lisansı” ile “Akaryakıt Dağıtıcı Lisansı” birbirinin yerine geçebilen belgelerdir. Kamu ihalelerinde söz konusu belgelerden sadece bir tanesinin sunulması yeterli iken her ikisinin sunulmasının istenmesi rekabet ilkesine aykırılık teşkil eder.

7. İhaleye katılmak için istenen şartların sadece bir veya birkaç kişi tarafından karşılanabilmesi

İhaleye katılabilmek için daha önce belli bir idareyle iş yapmış olma, makine, araç ve ekipmanın kendi malı olması, belli sayıda personel istihdam edilmekte olması, ihale konusu işin ölçeğiyle bağdaşmayacak şekilde spesifik bir iş yapılmış olması veya şirket merkezinin veya üretim tesisinin belli bir yerde olması gibi ihale konusu işin fonksiyonelliği ile bağdaşmayan ve rekabeti sınırlandıran şartlar aranabilmektedir.

8. Teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin ihaleye katılma şartı olarak istenmesi

Teknik şartname ihaleye katılıma ilişkin değil, ihale konusu işin yapılma şekli ve özelliklerine ilişkin hususlar içerir. Dolayısıyla, söz konusu şartnamede yer alan yeterliliğin ihale aşamasında değil, ihaleden sonra işin ifası aşamasında aranması gerekir. Örneğin, belli sayıda uzman personel çalıştırılıp çalıştırılmadığının ihale aşamasında değil, edimin ifası aşamasında kontrol edilmesi gerekirken ihaleye katılan kişilerden buna ilişkin belge talep edilmesi rekabet ilkesine aykırıdır. Zira, Kamu İhale Kanunu’na göre, teknik şartnamelerde yer alan ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerinin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerekmektedir.

9. İhaleye tek veya sınırlı sayıda kişinin katılmasına karşın ihalenin iptal edilmemesi

İhaleye kaç kişinin katılması halinde ihalenin iptal edileceğine ilişkin olarak yasal bir kural olmamakla birlikte ihaleye bir veya iki kişinin katılması ve bu kişilerin tekliflerinin birbirine veya yaklaşık maliyete çok yakın olması halinde ihalenin iptal edilmesi 4734 sayılı Kanun’da yer alan ihalenin temel ilkeleri açısından daha uygun olacaktır.

 Özellikle çok sayıda kişinin ihale dokümanını aldığı fakat bir veya iki kişinin teklif verdiği bir ihale; ihaleye katılıma ilişkin istenen şartlarda bazı sorunlar bulunduğuna işaret edebildiği gibi ihaleye katılan kişiler arasında anlaşma ihtimaline de işaret edebilmektedir.

Bu nedenle sınırlı sayıda kişinin katıldığı ihalelerde söz konusu durumların değerlendirilmesi ve ihale katılan kişiler arasında serbest iradeye aykırı davranışların oluşup oluşmadığı araştırılmalıdır. Böyle bir durumun varlığı halinde ihalenin iptal edilmesi ihalenin temel ilkeleri açısından daha uygun olacaktır.

10. İhaleye katılan kişiler arasında organik bağ bulunması

Yukarıda açıkladığımız üzere, rekabet ilkesinin gerçekleşmesi için ihaleye katılan kişiler arasında herhangi bir anlaşma olmaması da gerekmektedir. Her ne kadar aralarında belli bir organik bağ bulunan kişilerin ihaleye katılması 4734 sayılı Kanun’a göre yasal olarak mümkün olmamakla birlikte ihaleye sürekli aynı kişilerin katılması, söz konusu kişilerin işyeri adreslerinin birbirinin aynısı olması veya aralarında mal ve hizmet alışverişinin bulunması halinde ihale katılan kişi sayısı, tekliflerinin birbirinden farklı olup olmadığı hususu ve en düşük teklif tutarı da dikkate alınarak ihalenin iptali seçeneğinin değerlendirilmesi rekabet ilkesi açısından daha uygun olacaktır.

11. İhalelerde gizlilik ilkesine uyulmaması

Kamu ihale mevzuatında yaklaşık maliyet ve ihaleye katılan diğer isteklilere ait bilgilerin ihale saatinden önce açıklanması yasal olarak mümkün değildir. Buna karşın söz konusu bilgilerin belli bir kişiye açıklanması ihalede rekabetin zedelenmesi sonucunu doğurur.

Sonuç

Kamu ihalelerinde rekabet; ihalenin usulüne uygun şekilde ilan edilmesi, ihalede istenen şartların ihale konusu işin mahiyeti ve ölçeğiyle uyumlu olması, ihaleye yeterli sayıda kişinin katılması, bu kişiler arasında anlaşma ve bağ olmaması, kişilerin teklif fiyatlarının birbirinden ve yaklaşık maliyetten farklı olması suretiyle sağlanabilir.

Kamu idareleri ihaleyi yapıp yapmamak konusunda serbest olduğu için rekabet ilkesine aykırı uygulamaların varlığı halinde ise ihalenin iptal edilmesi daha uygundur.

 KAYNAKÇA:

Ahmet ARSLAN; Temel Kamu İhale Bilgisi, 5. Baskı, Ankara.