İşveren işçileri COVID-19 aşısı olmaya zorlayabilir mi?

Dr. Canan Ünal Adınır - Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Öğr. Üyesi

COVID-19 pandemisi ile mücadele kapsamında Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülen aşı uygulamaları son zamanlarda hız kazandı. Temmuz başı itibariyle, ilk doz aşı uygulanan kişiler toplam ülke nüfusunun %40’ı civarına ulaşmış iken ikinci doz aşıyı da olanlar, nüfusun %20’sine yaklaştı.

Aşılanmanın yaygınlaşması ve özellikle de çalışma yaşındakilere aşı sırasının gelmesi ile birlikte, işverenlerin işçilerinin aşı olup olmadığı ile yakından ilgilenmeye başladıklarını gözlemliyoruz. Bu noktada işverenler tarafından çeşitli sorular da yöneltiliyor:

- İşveren, işçilerini aşı olmaya zorlayabilirler mi?

- Aşı olmayı reddeden işçinin iş sözleşmesi feshedilebilir mi?

- İşyerlerinde aşılanma nasıl yaygınlaştırılabilir?

Anayasa gereği aşı zorunluluğu sadece kanun ile öngörülebilir.

Aşı, tıbbi bir müdahale olup Anayasa’nın 17. maddesi gereği tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında aşının zorunlu uygulaması yasaktır. COVID-19 aşısı ise, ne Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda ne de başka bir kanunda zorunlu aşı olarak düzenlenmiştir.

Nitekim, Sağlık Bakanlığı da COVID-19 Aşısı Bilgilendirme Platformu’nda “Aşı yaptırmak zorunlu olacak mı?” sorusunu “Türkiye’de çocukluk aşıları dahil, aşı uygulaması zorunlu değildir” şeklinde cevaplandırıyor.

Özetle, ülkemizde COVID-19 aşısı, ancak rıza ile yani gönüllülük esasına dayalı olarak uygulanabilir.

Anayasa hükmü açıktır; aşı zorunluluğunu sadece kanun koyucu getirebilir. Ne kurum/kuruluşlar ne de toplu iş sözleşmesi tarafları zorunlu aşı öngörebilir.

Keza, işveren de işçiler için aşı zorunluluğu getiremez.

Kanun koyucunun aşı zorunluluğu öngörmediği bir hukuk sisteminde, işyerindeki tüm işçilerin istisnasız aşılanmasını sağlamak, işverenin görevi değildir. Aşı, işverenin iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü kapsamında alması gerekli bir önlem de olamaz.

Aşı, işverenin yönetim hakkının da kapsamı dışında kalmaktadır. Kanun koyucunun tercihi de dikkate alındığında, aşı olup olmamak, işçinin kişisel yaşamına ilişkin bir karardan ibarettir.

İşveren aşı olmayı reddeden işçinin iş sözleşmesini feshedebilir mi?

Öncelikle, hukukumuzda COVID-19 aşısı olmamanın hiçbir meslek grubu için çalışma engeli oluşturmadığına dikkat çekelim. Bu nedenle işçinin aşı olmayı reddetmesi, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi için haklı veya geçerli neden oluşturmayacaktır.

Aşı olmayı reddeden işçinin mesleğinin niteliği ise, bu kuraldan sapmayı gerekli kılabilir. İşçinin mesleği dikkate alındığında, aşı olmaması başkaları için ciddi tehlike oluşturuyorsa, iş sözleşmesinin işverence fesih hakkı olduğu, istisnai olarak, kabul edilebilir.

Somutlaştıralım; hasta, yaşlı, engelli gibi özel koruma ihtiyacı olan kişiler ile yakın temas halinde mesleğini icra eden hemşire ve hasta bakıcılar aşı olmadıkları takdirde, bu kişiler bakımından yaşamsal bir tehlike oluşturabilirler. Bu ihtimalde, iş sözleşmelerinin işveren tarafından feshinin geçerli olabileceği kanaatindeyim. Ancak işveren, feshe son çare olarak yaklaşmalı, ölçülülük ilkesine riayet etmeli; yani feshe nazaran daha hafif çareler var ise öncelikle onları tüketmelidir. Örneğin hastanede hastayla yakın temas olmayan bir pozisyon söz konusu ise hemşire o pozisyona aktarılmalıdır. 

İstisna teşkil edebilecek bu fesih halinin varlığı için salt müşteri beklentilerinin yeterli olmadığına da dikkat çekelim. Başka bir ifadeyle, müşterilerin aşısız personelden hizmet almak istememeleri tek başına, feshi geçerli kılamaz.

İşveren işyerinde aşılanmanın yaygınlaşması için ne yapabilir?

İşçileri aşı olmayı zorlamak ya da aşı olmayan işçilere yaptırım uygulamak yerine işçileri aşı olmaya teşvik etmek de işverenler için bir olasılık.

İşverenler bu amaçla, aşıya ilişkin bilgilendirmeler yaparak olumsuz algının ortadan kaldırılmasını sağlayabilir, aşı randevusu olan işçilere ücretli izin vermek gibi teşvik edici yollara başvurabilirler.

Son söz olarak; Pandeminin yıkıcı etkisini işyerlerimiz derinden tecrübe etti. Zor günlerin sona ermesi, işyerlerimizin normale dönmesi ortak dileğimiz. Bunun için ise işverenlere tavsiyemiz; aşıya zorlamamaları, aşıyı teşvik etmeleri!