Holding kefaletinde transfer fiyatlandırması

Bu yazımda bir holding yapılanması veya grup şirketlerinde ana şirketin (örneğin holding’in) aynı yapı içerisinde yer alan -ilişkili- bir şirket lehine kefalet vermesinin transfer fiyatlandırması açısından sorun yaratıp yaratmayacağı konusunu irdelemek istiyorum. Bu konunun, vergi alanında yazı yazan pek çok yazarın son günlerdeki yazılarına konu olması, burada bir sorun olduğunu gösteriyor.

Her şeyden önce bir şirket bir başka şirketin borçlarına, örneğin kullanacağı kredilere bir başka şirketin kefil olup olamaması sorusu üzerinde durmak gerekiyor. Ancak bu sorunun yanıtı, vergi hukukunda değil, ticaret hukukundadır. Bu konudaki tartışma ve görüş ayrılıklarına girmeksizin özetle; ticaret hukuku açısından belirleyici olanın şirketin ana sözleşmesi olduğunu, ana sözleşmede cevaz verilmesi halinde bu şekilde bir kefaletin mümkün olduğunu söyleyebilirim.

Dayanışma, hayatın olağan akışı içinde kabul edilmeli

Holding veya grup şirketlerinin varoluş amacı, hem grup sinerjisi yaratmak, grubun stratejilerini belirlemek hem de muhasebe, personel yönetimi, pazarlama, teknik ve/veya hukuk danışmanlığı vb. temel hizmetleri merkezileştirerek maliyetleri düşürmektir. Bu nedenle bir holding yapılaşmasının kapsamında dayanışma esaslı hareketlerde bulunulması hayatın olağan akışı içerisinde kabul edilmek durumundadır. Örneğin her hangi bir şirketin çok tanınmış bir holding yapısı içerisine girmesi halinde, burada şirket lehine tanınırlık ve güven ortamı yaratılmıştır ve artık holdingin adından yararlanılmaya başlandı diye, holdingin şirkete fatura kesmesi beklenemez.  Bu şirketin antetinde ayrıca holding amblemine yer vermesi de vergisel sonuçlara bağlanılamaz. Tabii ki bunlar bir sözleşme ilişkisi ile bir bedel karşılığı da yapılabilir, o zaman vergisel sonuçlar doğurur. Bir grup şirketinin kullandığı bir krediyi aynı koşullarla bir diğer grup şirketine aktarması ve kredi maliyetlerini aynen yansıtmasına vergisel sonuç bağlanamaması da grup olma özelliğinin bir sonucudur. Ancak yansıtan şirket, yansıttığı tutara kendi lehine bazı eklemeler yaparsa, o zaman vergisel sonuçları doğar.

İnceleme konumuzda da mali yapısı güçlü bir holdingin veya bir grup şirketinin, mali yapısı daha zayıf grup şirketinin kredi kullanımlarında ona kefil olması da, grup olmanın doğası gereğidir, hayatın olağan akışına uygun mütalaa edilmesi gerekir. Holding bu davranışı ile grubun işletme ihtiyacı veya yatırım açısından sıkıntıda olan bir şirketinin rahatlamasını ve/veya bir anlamda şirketin hayatını devam ettirmesini temin etmektedir. Zira gruptaki bir şirketin sermayesini yitirmesi, konkordato ilan etmesi veya iflas etmesi holdingin ve/veya grubun ticari itibarını zedeler. Ancak burada ne Holdingin ne kefil olan şirketin bu şekildeki menfaati, maddi boyutlu ölçülebilir bir menfaat değildir. Bu kefalet verilmeyerek kredi temin edilemese, kredi ihtiyacında olan şirketin muhtemel akıbeti, holding veya gruba zarar verici bir sonuç olacaktır. Holdingin bu kefaletle kendisini muhtemel bir maddi veya manevi zarardan korumak amaçlı bu davranışının, bir bedel karşılığı verilen bir hizmet olarak değerlendirilmesi, OECD Transfer Fiyatlandırması Rehberine göre dahi mümkün değildir. Bir şirketin kendisini veya grubunu koruyucu davranışı, vergilendirilmeye esas bir davranış olarak kabul edilemez. Kaldı ki burada kefil olan şirketin muhasebe kaydı yapmasını gerektiren bir para hareketi de yoktur.

Kefaletle ucuz krediye kavuşma hali

Burada belki, grup şirketinin bu kefalet sayesinde emsale göre daha ucuz (düşük maliyetli) krediye kavuşması halinin ayrıca tartışılması gerekebilir. Bu tartışma ise ancak idarenin kredi verenin hesaplarını incelemesi, kredi verenin iç emsal kapsamında bu kefalete istinaden daha düşük kredi verdiğinin ortaya konulması ve delillendirmesi halinde yapılabilir.

Çok kısaca açıkladığım, daha pek çok argümanın da söylenebileceği nedenlerle, bir holdingin veya grup şirketinin diğer bir grup şirketinin kullandığı krediye kefil olmasının, kurumlar vergisi kapsamına giren bir faaliyet olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Kurumlar vergisi kapsamında olmayan bir faaliyet üzerinden transfer fiyatlandırması hükümleri uygulanarak vergi talep edilmesi mümkün değildir. Kişisel arşivimdeki kararlardan gördüğüm kadarı ile Bursa Vergi Mahkemesi’nden bu yönde verilmiş bir karar Danıştay 9. Dairesi tarafından onanmıştır. Yine aynı Daire, kurumlar vergisine tabi olmayan bir faaliyete hizmet denilerek, emsal bedel üzerinden KDV istenilmesinin de mümkün olmadığına dair verilmiş ilk derece mahkemesi kararını, geçen yıl onamıştır. Danıştay 3. Dairesinin 2022 tarihli içtihadı da aynı yöndedir. Dolayısıyla bu noktada yargı anlayışının net olduğu söylenebilir. Bu nedenle yargı tecrübesinin bulunduğu, yargı anlayışının belirlendiği bir noktada, yeniden aynı tartışmalara dönmenin de bir anlamı olmadığını düşünüyorum.

Burada tartışılması gereken bir başka sorun da bir şirketin bir başka şirkete kredi için kefil olması ve krediyi kullanan şirketin bu krediyi ödememesi veya ödeyememesi halidir. Zira bu durumda borcun kefil olan şirket tarafından ödenmesi ve krediyi kullanan şirkete rücu etmesi söz konusu olacaktır. Kefilin, kefil olunan şirketten bu ödediği tutarı tahsil edememesi halinde bu alacağı için şüpheli alacak karşılığı ayırıp ayıramayacağı da tartışmalı konulardan biridir. Bu sorunu irdelemeyi de ilerideki bir başka yazıma bırakıyorum.