Finansman gider kısıtlaması çok sayıda davaya sebep olacak
Zeki GÜNDÜZ
Fatma Zelal DURAN
15 Haziran 2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6322 sayılı Kanun’la yapılan düzenlemeyle, kullanılan yabancı kaynaklara ilişkin faiz ve benzeri ödemelerin, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecek bir kısmının gider olarak dikkate alınmaması öngörülmüştür.
Düzenleme, 1 Ocak 2013 tarihi itibariyle yürürlükte olmasına rağmen kanunda öngörülen oran belirlemesi yapılmamıştır, diğer bir ifadeyle uygulanamamıştır. Ancak kanunun yürürlüğe girmesinden 8,5 sene sonra 4 Şubat 2021 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararıyla, 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren başlayan vergilendirme dönemi kazançlarına uygulanmak üzere, finansman gider kısıtlaması (FGK) oranı yüzde 10 olarak belirlenmiş, 2013-2020 vergi dönemlerinde uygulanmayan düzenleme, yıl başladıktan yaklaşık bir ay sonra alınan bir kararla yürürlüğe konulmuştur.
Cumhurbaşkanı Kararı’nın yayınlanmasını takiben FGK uygulamasına ilişkin Genel Tebliğ Karardan 5 ay sonra 25 Mayıs 2021 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Tebliğ, mükellefleri hak kaybına uğratacak düzenlemeler içerdiğinden ve bu düzenlemelerin kanuna uygunluğu tartışmalı olduğundan mükellefler 2021 kurumlar vergisi beyannamelerini ihtirazi kayıtla verip dava açmayı değerlendirmektedir. Bu durum da bazı usul hukuku sorularını beraberinde getirmektedir. Yazımızda, bu sorulardan bazılarını ve cevaplarını aşağıda ele almaktayız.
1- Geçici vergi beyanlarına dava açmayın!
Geçici vergi, mükelleflerin, içinde bulundukları takvim yılında, kesin miktarı ertesi yılın ilgili beyan döneminde verilecek beyannamede hesaplanacak gelir ve kurumlar vergisine mahsup edilmek üzere belirli oran ve yöntemlere göre önceden yapacakları peşin vergi ödemelerini ifade etmektedir.
Kurumların vergilendirilmesinde, kurumlar vergisi beyanı esas olup, geçici vergi ödemesi vergi tekniği açısından gelirin nihai vergisi değildir. Bu çerçevede, mükelleflerin 2021 yılı 4. geçici vergi beyannamesini ihtirazi kayıtsız vermesi ve bu beyana karşı dava açmaması, 2021 yılı kurumlar vergisi beyanının ihtirazi kayıtla yapılması ve buna karşı dava açılmasını engellemez.
Bilakis hem geçici vergi hem de kurumlar vergisi beyanına dava açılması halinde iade süreci uygulamasında sorunlar ile karşılaşılmaktadır. Geçici vergi beyanınızı ihtirazi kayıtla verip dava açmamanız da hak kaybına sebep olmayacaktır.
Bizim tavsiyemiz geçici vergi beyanlarına ihtirazi kayıtla verdiyseniz bile dava açılmaması yönündedir. Geçici vergi beyanınızı ihtirazi kayıtla vermediyseniz de telaşlanmayın, bir kaybınız yok.
2- Aynı beyannamede birden fazla konu için ihtirazi kayıt konulabilir mi?
Hukuken ve teknik olarak aynı beyannamede birden fazla konu için ihtirazi kayıt konulmasında bir engel yoktur.
3- Her mükellef ihtirazi kayda karşı ayrı ayrı dava açmalı mı?
Bir mükellefin ihtirazi kayda karşı açtığı dava sonucunda olumlu karar alması halinde, bu karar başka bir şirketin açtığı davada emsal olabilir ancak bu kararın diğer mükellefler için bir bağlayıcılığı bulunmaz. Bu çerçevede, söz konusu emsal kararlara dayanılarak iade talep edilmesi mümkün değildir.
4- 2021 KV beyannamesine ihtirazi kayıt konulduktan sonra, Tebliğ'in iptali için de dava açılması gerekir mi?
İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7/4. maddesine göre; "İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz. "
Bu düzenlemeden hareketle, mükellefler düzenleyici işlem veya uygulanan işleme karşı dava açabilirler. Ayrıca, düzenleyici işlem yürürlükte olsa bile bu uygulanan işlemin dava konusu edilmesine engel olmayacaktır. Bu durumda, mükellefler Tebliğe dava açmadan sadece uygulanan işlemin iptalini talep edebileceklerdir.
5- Şirketin Menfaatini Korumak İçin Dava Açma Yolları Nelerdir?
5/a : İhtirazi kayıtla verilen KV 2021 beyannamesi ve Tebliğin iptali için birlikte dava açılması
Bahsi geçen Tebliğ 25 Mayıs 2021 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tebliğin Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren 60 gün içinde Danıştay’da dava açılması gerektiğinden, bu aşamada sadece Tebliğe karşı dava açılamayacaktır.
Bununla birlikte, mükellefler 2021 yılı kurumlar vergisi beyanını ihtirazi kayıtla verip, sadece bu beyanlarına karşı vergi mahkemelerinde, beyannamenin ihtirazi kayıtla verildiği ve tahakkuk fişinin düzenlendiği günden itibaren 30 gün içinde dava açabilirler. Bu durumda açılacak davada, Tebliğin kanuna aykırı olduğu iddia edilebilir ve mahkemeler bu yönde hüküm tesis edebilirler.
Tebliğin iptalini isteyen mükellefler ise, tek bir dava dilekçesi ile hem Tebliğe hem ihtirazi kayda karşı Danıştay nezdinde, beyannamenin ihtirazi kayıtla verildiği ve tahakkuk fişinin düzenlendiği günden itibaren 30 gün içinde dava açabilirler.
5/b : Başka mükelleflerce açılan davada Tebliğin kanuna aykırı bölümlerinin iptal edilmesi halinde, dava açmayan mükelleflerce ödenen vergilerin geriye dönük iade istenmesi
Bir düzenleyici işlemin yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine, iptal kararından yararlanmak üzere daha sonra idareye başvuran kişilerin düzenleyici işlemin iptaline ilişkin yargı kararının doğurduğu hukuki sonuçlardan yararlanmaları ve idarenin talebi reddi halinde dava açabilmeleri gerektiği görüşündeyiz.
Bununla birlikte, açılacak davalarda usuli risklerle karşılaşılabilir. Ayrıca;
- FGK ile ilgili Tebliğ düzenleme ve sınıflandırması incelendiğinde, söz konusu tebliğ içeriğinin karmaşık bir yapıya sahip olduğu görülmektedir. Başka bir ifade ile mükellefleri hak kaybına uğratacak düzenlemelerle, Tebliğin genel açıklama niteliğinde olan ifadelerinin ayrışmamaktadır. Bu nedenle, Tebliğe karşı dava açılmasının yargılama aşaması sonrasında uygulamada karışıklığa yol açma ihtimali olduğunu düşünmekteyiz.
- FGK Tebliğ uygulaması ile ilgili birden fazla tartışma ve birden fazla aykırılık bulunmaktadır. Aynı şekilde, her şirketin, konuyla ilgili kendine özgü ihtilafı ve tartışması farklı olacaktır. Tebliğe karşı açılan davada ise Danıştay’ın Tebliğin hangi düzenlemesini iptal edeceği ya da bu düzenlemeleri kanuna aykırı bulacağı bilinememektedir. Tüm bu nedenlerle, mükelleflerin herhangi bir hak kaybına uğramamak için 2021 dönemi kurumlar vergisi beyannamelerini ihtirazi kayıtla verip, bu beyanlarına karşı dava açılmasını öneririz.
6- Bu davalarda mahkeme bilirkişiye yönlendirir mi?
İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesine göre "bilirkişi" ile ilgili Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. Bahsi geçen Kanun'un 266. maddesine göre ise, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir"
Finansman gider kısıtlaması hesabı teknik unsurlar içerdiği için mahkemelerin bilirkişi görüşüne başvurması muhtemeldir.