Basiret tanımının altında ezilen iş dünyası

Ayşe ÇELİKBAŞ

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunun tacir olmanın genel hükümleri başlıklı 18/2 maddesine göre, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.

Belirlenmiş yazılı bir çerçevesi olmadığı için, basiretli tacir gibi davranma temelinde, mahkeme kararlarında iş adamına sonsuz bir sorumluluk yüklendiğini görmekteyiz. Çok uzağa gitmeye gerek yok, 1994 krizinden bu yana, kendi kusuru olmaksızın girdiği çıkmazda kaderine terk edilen şirketlerin çoğu, bugün ortada yok. Ülkemizdeki şirket sirkülasyonunun çok oluşunda, sermayenin belli aralıklarla el değiştirmesinde hep mi kabahatli, iş adamı? Yanlış öngörülerle, yanlış kararlarla hep mi basiretsiz, iş adamı?

Ticaretine ait faaliyetlerinde, hukuki ilişkilerinde ve taraf olduğu diğer tüm iş ve işlemlerinde gereken dikkat ve özenin gösterilmesi, ticari teamüllere uyulması, olağan bir işleyişte zaten olması gerekendir. Ancak ülkemiz koşullarında, bunca tahmini güç, anlık değişkene maruz kalan birine de, sözleşme kurulduğu anda hal ve şartların ne yönde değişeceğini sezip, orta, kısa ve uzun vadede her türlü belirsizliği öngörüp, önlemini ona göre alman gerekirdi demek, sonsuz bir basiretli iş adamı sorumluluğu yüklemek, adilane değildir. Zira kendi kusuru olmaksızın, bozulan düzeniyle bir de her hal ve takdirde basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğüyle, cezalandırılan taraf, iş adamı olmaktadır.

Ülkemiz ve dünya ekonomik koşullarındaki öngörülemez değişkenlik, daralma, kamu ve özel sektör alacaklarının vadesinde tahsil güçlükleri, finansmana erişim kısıtları ve benzeri daha birçok etkenle, özellikle küçük ve orta ölçekli işletmelerin hem kamu hem de özel sektöre karşı yükümlülüklerini yerine getirmekte güçlük yaşadığı malumdur.

Öte yanda, yapılan alt düzenlemeyle veya verilen bir görüşle uygulaması süren mevcut bir hükmün boşa çıkartılmasıyla normlar hiyerarşisinde sıralamanın bozulmasının, değişim hızına yetişilemeyen, tezatlarla dolu mevzuat düzenlemelerinin yanı sıra aynı içerikli konuya idarelerce veya mahkemelerce getirilen yorum ve uygulama farklılıklarının, sebep olduğu uyuşmazlıklar ve hak kayıpları da azımsanamaz.

Türk Borçlar Kanununun Aşırı İfa Güçlüğü başlıklı 138 ‘inci maddesinde ifade edilen, öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durumun ve aşırı ifa güçlüğünün, sınırı nedir?

Günlük değişen mevzuat veya günlük alınan kararların ekonomideki ve piyasadaki dalgalanmalara yansıması mı? Zamansız değişen veya getirilen ek vergi uygulamaları mı? Sektörel kısıtlar mı? Yöneticilerin güven veren ifadelerine karşın aşırı artan döviz kuru mu? Gider kısıtlamalarıyla artan vergi yükü mü?…

Borçlar Kanunu hükümlerine göre, sözleşmelerde, tarafların eşitliği ilkesi esastır.  Buna rağmen, taahhüt firmaları yükümlülüklerini süresinde yerine getirmekteyken, idarelerin yükümlülüklerini gecikmeli olarak yerine getirmesi ile sıklıkla karşılaşılmaktadır. Örneğin, hakediş formunun, karşılıklı imzalanmasının ardından, yasal süresinde düzenlenen  hakediş faturaları, birçok idare tarafından ödenek yetersizliği gerekçe gösterilerek belirsiz bir ileri tarihte düzenlenmesi talebiyle geri çevrilebilmektedir.

Kamu İhale Kanununda ‘’Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz’’ hükmü yer almasına karşın, geciken hakediş ödemelerine, kaynak yokluğu veya yetersizliğinin gerekçe gösterildiği! hallerde ticaret hayatında aksamalar kaçınılmaz olmaktadır.

Herhangi bir idareden alacağı bulunan firmanın, kamuya olan borçlarının mahsubu yapılmadan, takibe/yapılandırmaya konu edildiği örneklerle de karşılaşmaktayız. Bir tarafta kesinleşmiş hakediş ve benzeri kamu alacağı biriken bir mükellefin, diğer tarafta borcunun temerrüde düşmesi, büyük tezattır.

İdarelerin geç ödemeler veya usulsüz yaptırımları sonucu, firmaların zor ve cezai bir durumla karşılaşmasının, uygulamada idarelere herhangi bir yansıması olmamaktadır.  

Bu ve benzeri pek çok durumla karşılaşan iş adamından nasıl bir basiretli tacir performansı beklemeliyiz?

Basiretli bir iş adamı 5-6 yıl önce, kullandığı dövizli kredisi için gelecekteki döviz artışını nereye kadar öngörmeli idi?

Bu örnekleri ve soruları çoğaltabiliriz de…

Basiretli iş adamı kimdir? Sınırı neresidir basiretin? Basiret, liyakat, dirayet, eşitlik, iyi niyet, dürüstlük,…O kadar çok kavram var ki, altını dolduramadığımız, sınırları neresidir kestiremediğimiz.

Kanun ile tanımlanmış bir basiret çerçevesi yok ancak yargı kararlarında tanımı yapılan farklı içerikler mevcuttur; tacirin işletmesiyle ilgili her türlü ihtimali düşünmesi, olası her tür cezai yaptırım gibi durumlar için gerekli tedbiri alması, öngörülü olması, tabi olduğu mevzuat hükümlerini tam ve doğru şekilde anlayıp uygulaması, ilgisine göre dahil olduğu sistemleri kullanma bilgi ve becerisine sahip olması ve daha birçok asgaride zaten olması gerekenleri sıralayabiliriz.

Ancak olağanın dışındaki hallerle ve dahi uzmanların da zaman zaman anlamakta ve bir sonraki adımı kestirmekte zorlandığı, ekonomideki ve piyasadaki dalgalanmalar, mevzuat yükü, uygulama güçlükleri ve benzeri diğer nedenlerle zora düşenlere, sonsuz basiretli davranma sorumluluğu yüklenmesi hususu, -iyi niyet ve dürüstlük temelinde- değerlendirilmeye muhtaçtır.

Görünen o ki, ülkemiz koşullarında, her dönem, iş adamından, kahin olması bekleniyor. Öyle bir becerisi olsa, en başından, şirket kurma ve yatırım kararından, zaten vazgeçecek. Hele bir de, bunca anlık ve kestirilmesi güç değişkene maruz kalacağını ve her koşulda ucu bucağı belirsiz basiretli davranma performansı sergilemesi gerekeceğini, günün sonunda da kaderine terk edileceğini sezebilseydi…