Anonim şirketlerde imtiyaz yasağı
Ticaret Kanunu’na göre, esas sözleşmede yer almak şartıyla, bazı paylara üstün bir hak tanınması mümkün. Kâr payına, oy hakkına veya pay sahiplerinin şirkete karşı sahip olduğu başkaca bir hakka ilişkin olarak paylara tanınabilen bu üstün hakka imtiyaz deniyor. Uygulamada, esas sözleşmede şirket payları A grubu, B grubu gibi gruplara ayrılıyor ve bu pay gruplarına farklı imtiyazlar tanınabiliyor. Türk şirketlerinde imtiyaz mekanizmasının sıkça kullanıldığını görüyoruz. Ancak Ticaret Kanunu’nda yer alan bir düzenleme, imtiyaz haklarına önemli, tartışmaya değer bir kısıtlama getiriyor.
Ticaret Kanunu m. 478/4, sermayesinin yarısından fazlası devlet, il özel idaresi, belediye ve diğer kamu tüzel kişileri, sendikalar, dernekler, vakıflar, kooperatifler ve bunların üst kuruluşlarına ait anonim şirketlerde ve bu şirketlerin aynı oranda sermaye payına sahip oldukları iştiraklerinde; bu tüzel kişilerin sahip oldukları payların dışında kalan paylara, belirli bir grup pay sahiplerine, belirli pay gruplarına ve azlığa imtiyaz hakkı tanınmasını yasaklıyor. İmtiyaz yasağına ilişkin düzenlemede herhangi bir imtiyaz hakkının özellikle belirtilmiş olmaması sebebiyle, söz konusu yasak tüm imtiyaz haklarına uygulanabiliyor. Dolayısıyla, ilgili düzenlemede sayılan tüzel kişilerin şirkette sahip olduğu paylar üzerinde her türlü imtiyaz tesis edilebilirken, diğer pay sahiplerinin paylarına hiçbir imtiyaz tanınamıyor.
Maddede listelenen tüzel kişilerin kapsamına da dikkat etmek gerekiyor. Kanun koyucunun kişi çevresini belirlerken kamu yararını üstün tutarak bir belirleme yaptığını kabul etsek dahi, sadece kamu ile bağlantılı kuruluşlar değil fakat her türlü dernek ve vakıf da madde kapsamında yer alıyor. Bu yönüyle, madde metninde sayılan kişi çevresinin yapısı homojen değil. Ayrıca, ticaret şirketi niteliğinde olan kooperatiflerin de madde metninde listelenmesinin sonucu olarak, sermayesinin yarısından fazlası bir kooperatife ait olan şirketlerde, diğer pay sahiplerinin payları üzerinde imtiyaz yaratılamıyor. Kooperatiflere ilişkin bu düzenleme ile kanun koyucu bir ticaret şirketini diğerinden üstün tutmuş oluyor.
Bu imtiyaz yasağının bir istisnası bulunuyor. Buna göre, kredi kuruluşları ve finansal kuruluşlar ile payları borsada işlem gören anonim şirketlere yasak uygulanmıyor, bu şirketlerin payları üzerinde Ticaret Kanunu çerçevesinde olmak üzere serbestçe imtiyaz tesis edilebiliyor. Ancak, bunlar dışındaki tüm anonim şirketler yasak kapsamında.
İmtiyaz yasağının hukuka uygunluğu tartışılan bir husus. İlgili hüküm birçok yönden Anayasa’ya aykırılık teşkil edecek nitelikte. Aykırılıkların başında, düzenlemenin getiriliş amacının kanun koyucu tarafından tatmin edici bir şekilde açıklanmaması, somut kriterlere dayanmaması ve hükmün gerekliliğinin sorgulanabilir olması geliyor. İmtiyaz yasağı bu yönleriyle hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkelerini ihlal ediyor. İmtiyaz yasağının kanun koyucu tarafından açıklanan amacı ise madde metninde sayılan tüzel kişilerin pay sahibi olduğu şirketlerdeki diğer pay sahiplerinin, şirketin ve dolaylı olarak bu kişilerin kaynaklarını, amacını aşacak şekilde kullanmasını ve bu imtiyazlar sonucunda şirketin zarara uğramasını engellemek. Söz konusu amaç, Avrupa Birliği’nin imtiyazlara ilişkin görüşü ile çelişmesi nedeniyle ayrıca tartışılmakta. İmtiyazlar, Avrupa Birliği tarafından, şirketin kamu tüzel kişileri, vakıflar vb. kuruluşlara karşı korunması için geliştirilen bir mekanizma olarak nitelendirilirken, tam tersi, Ticaret Kanunu’na göre menfaatleri korunanlar bu kuruluşlar oluyor.
Ayrıca, imtiyaz yasağı, Anayasa’daki özel teşebbüs kurma ve sözleşme özgürlüğü ilkelerine aykırı olarak, yasağa tabi olan pay sahiplerinin şirkete yatırım yapma, şirketteki payları üzerindeki haklarını kullanma ve bu paylar üzerinde üstün hak tesis etme olanaklarını kısıtladığı için de eleştiriliyor. Serbest piyasa ekonomisinin gerekliliklerini de açıklanan hususlar nedeniyle ihlal eden imtiyaz yasağı, pay sahiplerinin ve yatırımcıların hak ve özgürlüklerini kısıtlıyor.
İmtiyaz yasağının Ticaret Kanunu’nda belirlenen imtiyazlara ilişkin genel sisteme uygunluğu da tartışılmalı diğer bir husus. İlgili maddede belirli tüzel kişiler listelenerek ancak bu tüzel kişilerin payları üzerindeki imtiyazların kullanılabilmesine imkân tanınması, imtiyazların kişiye değil, paya ve/veya pay gruplarına özgülenebileceği ilkesine ek bir ölçüt getiriyor. Bu yönüyle, Ticaret Kanununda belirlenen genel sistemden ayrılıyor. Maddede listelenen farklı nitelikteki tüzel kişilerin somut bir kritere dayanmaması, söz konusu düzenlemenin Ticaret Kanunu uyarınca eşit işlem ilkesini ihlal ettiğini gösteriyor.
Sermayesinin yarısından fazlası kamu tüzel kişileri, dernekler, vakıflar vb. kuruluşlara ait olan anonim şirketlerdeki diğer pay sahiplerine getirilen imtiyaz yasağı, hukuka aykırılıklar taşımasının yanı sıra, yatırım kararları üzerinde de olumsuz etkileri olabilecek bir düzenleme.