2022/2 Sayılı Tebliğ ile Birleşme ve Devralmalar Rejimi’nde yapılan değişiklikler

Duygu BOZKURT KADİRHAN

Kıdemli Avukat

 Işılay IŞIK

Avukat

 Deniz YONTUK

Stajyer Avukat

 MORAL & PARTNERS

Türk Rekabet Kurumu tarafından Birleşme ve Devralma rejimini diğer mehaz Avrupa Birliği (AB) hukuklarıyla yeknesak kılmak adına 1 Ocak 2011 tarihinde yayımlanan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’i yürürlükten kaldırarak, 7 Ekim 2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2010/4 sayılı Tebliğ ile pazar payı eşiği sisteminin kaldırılıp ciro esaslı eşik sistemine geçilmesiyle Birleşme ve Devralma rejiminde esaslı bir değişiklik yaşanmıştı.

Türk Rekabet Kurumu (Kurum) tarafından da güncel kalabilmek ve uygulamaya paralel mevzuatın sağlanması adına, 4 Mart 2022 tarihinde 31768 sayılı Resmi Gazete’de 2022/2 Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (2010/4 sayılı Tebliğ) Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (2022/2 sayılı Tebliğ) yayınlanmış olup Birleşme ve Devralmalar rejiminde 2010 yılında 2010/4 sayılı Tebliğ ile getirilen düzenlemelerde özellikle birleşme ve devralmalar bakımından aranan ciro eşiklerinde önemli değişiklikler yapılmış ve teknoloji teşebbüsleri açısından ise ayrı düzenleme getirilmiştir.

Kurum tarafından yayınlanan 2022/2 sayılı Tebliğ esasen, 2010 senesinde getirilip 2011 senesinde yürürlüğe giren değişikliklerin 10 seneyi aşkın süredir uygulama, karar ve kılavuzlar aracılığıyla yürütülen birleşme ve devralma işlemlerinin bu süreçte gelişen iç ve mehaz mevzuatlarla uyumlaştırılması amacına hizmet etmektedir. Bunun yanı sıra, 2010/4 sayılı Tebliğ’de yer alan ciro eşiklerinin artırılmasının, Türk Lirasının döviz karşısında değişen değerinin Tebliğin amaçladığı ciro eşiklerini karşılaması ihtiyacı sonucu olduğu da düşünülmektedir.

Bu makalemizde, 2022/2 sayılı Tebliğ ile Birleşme ve Devralma rejiminde yaşanan değişiklikler; (i) 2022/2 sayılı Tebliğ ile Gelen Geçiş Döneminin Ara Dönemde Yapılacak İşlemlere Etkisi (ii) Teknoloji Teşebbüslerine Yönelik Getirilen Yeni Düzenlemelerin Mevcut Rejime Etkisi (iii) İlgili Kılavuzlarda Yapılan Değişiklikler

ve

(iv) Yeni bildirim formu ile bildirim usulünde yaşanan değişiklikler olmak üzere dört ana başlıkta değerlendirilecektir.

(i) 2022/2 sayılı Tebliğ ile gelen geçiş döneminin ara dönemde yapılacak işlemlere etkisi

Birleşme ve Devralma işleminin tam anlamıyla hukuki sonuç kazanabilmesi için birbirine bağlı birden fazla işlemden oluşan ardıl tüm işlemlerin koordine bir şekilde hayata geçmiş olması gerekir. Birleşme ve Devralma sürecinin tamamlanabilmesi için önemli bir nokta da ilgili ülkenin rekabet otoritesinden alınan izin ve/veya bildirim aşamasıdır.

Birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin; 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca işlemin gerçekleşmesinden önce Kurul’dan izin alınması gerektiği belirtilmekle birlikte, sürecin hangi aşamasında Kurul’a izin veya bildirim başvurusunda bulunulacağına ilişkin net bir ifade bulunmamaktadır; ancak, işlemin gerçekleşme tarihinin “kontrolün değiştiği tarih” olarak kabul edildiği belirtilmektedir. Her ne kadar 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında net bir zaman aralığı ifade edilmemiş olsa da konuya ilişkin 1997 yılından itibaren hem Kurul kararlarından hem de bildirim formlarında istenen belgelerin niteliğinden yola çıkılarak belirli uygulamalar oluşmuştur. Kurul’un bu doğrultudaki uygulamasına göre, 1997 yılında kabul edilen tebliğ ile bildirim formlarında taraflar arasındaki anlaşmanın nihai hallerinin sunulması zorunlu kabul edilmişken, 2010/4 sayılı Tebliğ ile bildirim formlarından bu zorunluluk kaldırılmış ve Kurul kararları da bu duruma uygun olarak değişmiştir. 2010/4 sayılı Tebliğ ile bildirim formunda tarafların henüz imzalamadıkları ve taslak aşamasında olan Pay Satımı ve Devir Anlaşmaları, Niyet Mektupları ve ön protokol gibi belgelerin de kabul edildiği Kurul’un bazı kararlarında[1] görülmektedir. Hatta Kurul’un Huntsman[2] kararında bildirim formuna ek olarak eklenmiş işleme dair bağlayıcı olmayan ön protokolü ve kapanış işleminin Kurul tarafından verilecek olan izinden sonra gerçekleşeceğine yönelik bildirimi kabul ederek işlemin yapılmasına izin vermesi, Kurul’a yapılacak bildirimin kontrolün el değiştirmesinden önce olması halinde ne zaman yapıldığının her durumda değişebileceğini kanıtlar niteliktedir.

2022/2 sayılı Tebliğ ile birleşme ve devralma işlemlerinin hangi aşamada bildirilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme gelmemiş ve değişiklik yapılan bildirim formunun 6. maddesinde 2010/4 sayılı Tebliğ ile aynı olan düzenleme korunmuştur. Bu tercihin bilinçli olduğu kanaatindeyiz. Şöyle ki, uygulama ve yargı kararlarıyla tarafların ister nihai isterse taslak halindeki Pay Satımı ve Devri Anlaşmaları, Niyet Mektupları gibi tarafların işleme ilişkin iradesini ortaya koyan belgeleri sunmakta tanınan zamansal özgürlüğünün devam ettiği anlaşılmaktadır.

2022/2 sayılı Tebliğ ile beraberinde gelen soru 2022/2 sayılı Tebliğ’in yayınlanmasından itibaren 2 ay sonra (04 Mayıs 2022) yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Bu durum yapılacak Birleşme ve Devralma işleminin hangi zaman içinde kontrol değişikliğinin gerçekleşeceğine göre bildirime tabi ciro eşiklerinin de değişmesi sonucunu doğuracaktır. Bir başka deyişle, bir Birleşme ve Devralma işlemine ilişkin kontrol değişikliği;

- Bu 2 aylık süre içerisinde gerçekleştirilecek ise değişiklikten önceki ciro eşiklerine,

- 2 ay sonra gerçekleşecek ise 2022/2 sayılı Tebliğ ile getirilen ciro eşiklerine göre

İşlemin bildirime tabi olup olmadığına karar verilmesi gerekecektir. Ayrıca; belirtmek gerekir ki bu sürenin tespitinde uygulamada “kapanış” olarak adlandıracağımız kontrol değişikliğinin gerçekleştiği tarih önemli olmakta, bundan önce Birleşme ve Devralma süreci içerisinde gerçekleşen işlemlerin ne zaman gerçekleştiği önem arz etmemektedir.

Tüm bunlar ışığında 2022/2 sayılı Tebliğ ile gelen 2 aylık sürede devam eden bir birleşme ve devralma işleminin imza aşamasının tamamlanmasını müteakip ister 2 ay bekleyerek yeni Tebliğ eşiklerine göre isterse de 2 ay beklemeden eski eşikler dahilinde bildirimin gerçekleştirilebileceği kanaatindeyiz. Ancak; eğer ki işlem yeni ciro eşiklerinin altında ise 2 aylık sürenin beklenmesi ve Kurul’a bildirim yapmaksızın işlemin gerçekleştirilmesi operasyonel açıdan emek ve zaman gerektiren bildirim sürecini işlem kapsamından çıkartacaktır.

(ii) Teknoloji teşebbüslerine yönelik getirilen yeni düzenlemelerin mevcut rejime etkisi

2022/2 sayılı Tebliğ, daha önceki tebliğlerde doğrudan tanımlanmayan teknoloji teşebbüslerine ve bu teşebbüslere ilişkin gerçekleşen Birleşme ve Devralma rejimlerine ilişkin yeni düzenlemeler getirmiştir. Hızla büyüyen teknoloji sektörü piyasaya yeni oyuncuların da katılımıyla giderek gelişmekte ve rekabetçi yapısını güçlendirmektedir. İşte bu sektördeki hızlı ve rekabetçi gelişim bazı büyük aktörlerin piyasaya giren yeni “start-up” veya küçük çaplı aktörlere yönelik devralma girişimleriyle baltalanıp kesintiye uğrayabilmektedir. Bu gibi öğretide “öldürücü devralma” olarak adlandırılan işlemleri bertaraf edebilmek ve rekabetçi yapının sekteye uğramasının önüne geçebilmek amacıyla mehaz AB hukuku ve diğer devlet iç hukuklarında belirli ek kontrol mekanizmaları geliştirilmiştir.

2022/2 sayılı Tebliğ ile getirilen yeni kontrol rejimi aslında yukarıda ifade bulan teknoloji sektöründeki hızlı gelişimin kesintiye uğramasını önlemek ve mehaz hukuk dallarıyla uyumlu bir düzen tesis etmek amacıyla getirilmiştir. Getirilmiş olan bu yoğunlaşma kontrol rejimi kapsamında, Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren ve Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan dijital platformlar ile yazılım ve oyun yazılımı, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet gösteren teşebbüsler bakımından gerçekleşen Birleşme ve Devralma işlemlerinde 2022/2 sayılı Tebliğ ile getirilen 250 milyon TL ciro eşiği aranmayacaktır. Getirilmiş olan bu düzenlemenin, start-up seviyesinde olup ilgili sektöre giriş yapan teşebbüslerin piyasadaki diğer oyuncularca hemen devralınarak piyasadan çıkarılması ve yeterli ciroları sağlamadığı için bu işlemin denetimden geçmemesi riskine karşı bir kontrol mekanizması olarak getirildiği kanaatindeyiz.

(iii) İlgili kılavuzlarda yapılan değişiklikler

2022/2 sayılı Tebliğ ile yapılan değişiklikler kapsamında 2010/4 sayılı Tebliğ’e uygun olarak hazırlanmış Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz (“Yatay Kılavuz”) ve Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz’da (“Yatay Olmayan Kılavuz”) bazı değişiklikler yapılmıştır. İlgili değişiklikler genel anlamda Kurul kararlarıyla uygulamada yer etmiş birçok hususun kılavuzlara eklenmesi şeklinde mevzuat ile uygulamanın örtüşmesine yönelik olup, ek olarak özellikle teknoloji ve inovasyona dayalı birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin analizler kılavuzlara eklenmiştir.

Yatay Kılavuz’a,

- Pazar tanımlarında özellikle potansiyel olarak rekabet eden tüm rakipler arasındaki rekabetçi ilişkinin potansiyel rekabet kavramı altında tanımlanması;

- Farklılaştırılmış ürünlerin söz konusu olduğu pazarlarda, rekabetin yakınlığı analizinin esas alınması;

- İnovasyon ve tüketici verisi ile bağlantılı etkiler başlığı altında dijital pazarlardaki Birleşme ve Devralma işlemlerinde kullanıcı sayıları, ziyaret sayıları, ağ etkileri, sahip olunan ekosistemler ve verilerin kapsam ve boyutu şeklindeki unsurların analizlerin temel odağını oluşturması;

- Birleşme taraflarından birinin yeni kurulması halinde yapılacak incelemede mutlaka öldürücü devralma teorisi ve potansiyel rekabet zarar teorisi çerçevesinde bir inceleme yürütülmesi gibi

ve benzeri birçok hususta aslında Kurul kararlarıyla ortaya konmuş ilke, kriter ve yöntemin detaylandırılarak eklendiği görülmektedir.

Yatay Olmayan Kılavuz’a ise Yatay Kılavuz’da yapılan değerlendirmelere atıfla dijital pazarlara ilişkin güncellemeler başta olmak üzere, dikey ve çok pazarlı birleşme işlemlerinin değerlendirilmesine ilişkin hususlarda öngörülen değişiklikler ve tek taraflı ve koordinasyon doğurucu etkiler konularında eklemeler yapılmıştır.

Tüm değişiklikler göz önüne alındığında aslında Kurul kararlarıyla uygulamaya kazandırılmış teori ve içtihatların ilgili oldukları kılavuzlara eklenmek suretiyle mevzuatsal bir temel ve bütünlük kazandığı sonucuna varılmalıdır.

(iv) Yeni bildirim formu ile bildirim usulünde yapılan değişiklikler

2022/2 sayılı Tebliğ ile yapılan bir diğer önemli değişiklik ise Kurul’a yapılan bildirimlerdeki bildirim formunun değişmesidir. Rekabet Kurumu’nun (Kurum) internet sitesinde yapılan açıklamada bildirim formunda yapılan değişikliklerin ilerleyen dönemde bildirimlerin yalnızca elektronik ortamdan iletilmesine elverişli bir yapıya bürünmesi ve uzmanların ilgili işlemlere ilişkin bilgilere daha kolay erişeceği bir sistematiğe bürünmesi için gerçekleştirildiği ifade edilmiştir.

2022/2 sayılı Tebliğ ile bildirim formlarının e-Devlet üzerinden de gönderilebileceğine ilişkin eklenen ibare halihazırda uygulamada gerçekleşen bir durumun kanuni bir dayanak kazandırılması şeklinde yorumlanmaktadır. Yeni bildirim formu taslağına bakıldığında özellikle formun şekli açıdan tablo doldurma modeline büründüğü ve önceki uygulamada her bir firmanın soruları kendi oluşturacağı format özelinde cevaplandırma özgürlüğünden ziyade, form içerik ve cevaplandırma şekli olarak yeknesak bir uygulamaya dönüştürülmeye çalışıldığı görülmektedir. Bildirim formuna eklenen ticari sır niteliğindeki bilgilerin kırmızı renklendirme ile gösterilmesi uygulaması da yine uygulamadaki farklı yöntemlerin yeknesaklaştırılması adına tercih edilen bir değişiklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Yeni bildirim formunda belki de yapılan en faydalı değişiklik istenilen bilgilerin başlıklar halinde sistematikleştirilmesi ve bu bilgilerin örnek şema ve dipnotlarla da detaylıca açıklanmasıdır.

Bunun yanı sıra, formun eski halinde yalnızca belirli pazar paylarının aşılması halinde (etkilenen pazarlar bakımından, yatay işlemlerde toplam pazar payının %20’yi, dikey işlemlerde ise taraflardan birinin pazar payının %25’i) doldurulacak olan uzun form bilgileri, başka bir deyişle, eski formda Bölüm 6,7 ve 8 altında istenen bilgiler, bundan sonra, Türkiye’de etkilenen pazarın bulunduğu her birleşme ve devralma işlemi için doldurulacak ve Kurum’a sunulacaktır. 2022/2 sayılı Tebliğ’in ekindeki yeni form yapısından da görülebileceği üzere, yeni formdaki “Bölüm 3.9 ve 3.20” arasındaki bölümler eski formdaki “Bölüm 6,7 ve 8” altında talep edilen bilgileri, daha da detaylı olarak talep etmektedir. İlaveten, formda iletişim bilgileri istenen teşebbüslerin sayısı artırılmış ve işlem taraflarının tedarikçileri ve pazara yeni giren teşebbüslerin dahi iletişim bilgilerinin sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Yeni bildirim formunu incelediğimizde Kurum’un internet sitesinde belirttiği amaçlara uygun bir çalışma yürütüldüğü ve denildiği gibi formun ileride sadece elektronik ortamdan gönderilmeye müsait, yeknesak ve sistematik bir yapıya kavuşturulduğu kanaatindeyiz.

Sonuç;

2022/2 sayılı Tebliğ ile birleşme ve devralma rejiminde yapılan değişiklikler, aslında 10 senelik uygulamayla edinilmiş öğretilerin, değişen döviz endeksinin, güncelleşen mevzuatların, teknolojik gelişmelerin ve küreselleşmenin mevzuata yansıtılmasıdır. Bu değişikliğin gerçekleştirilmiş olmasının özellikle de uygulamayla edinilmiş kavram ve ibarelerde yeknesaklık oluşması ve gelişen koşullara adapte olunması açısından oldukça önemli ve kanaatimizce yerinde değişikliklerdir.

Teknoloji Teşebbüslerine ilişkin getirilen tanım ve uygulamadaki denetimin ise yerindeliğini ancak bunlara ilişkin uygulama yerleştiği ve Kurul’un bakış açısı anlaşıldığı takdirde değerlendirmek mümkün olacaktır.

2022/2 sayılı Tebliğ’e buradan ulaşabilirsiniz.

Birleşme ve Devralmalar Hakkında Kurul tarafından Kılavuzlarda yapılan değişikliğe ilişkin açıklamaya buradan ulaşabilirsiniz.

2022/2 sayılı Tebliğ’e ilişkin ön açıklamamıza haberler/birlesme-ve-devralma-islemlerinde-rekabet-kurumundan-alinacak-izin-icin-aranan-ciro-esikleri-degisti-689">buradan ulaşabilirsiniz.03.08.2011 tarih ve 11-44/1021-437 sayılı Kurul Kararı ve 22.09.2011 tarih ve 11-48/1212-425 sayılı Kurul Kararı

[2] 22.09.2011 tarih ve 11-48/1212-425 sayılı Kurul Kararı