Ahmet ARSLAN - CPA, MBA
Bilindiği üzere, ülkemizde özellikle 2018 yılı ortasından itibaren ciddi bir fiyat artışı ve döviz kurlarında yükselme olgusu yaşanmaktadır.
Söz konusu genel ekonomik sıkıntı yüklenicilere fiyat farkı ödenmesi ile giderilemeyecek büyüklükte bir ekonomik yük getirebilmektedir. Kaldı ki, fiyat farkı tüm ihalelerde değil, belli bazı ihalelerde verilmektedir.
Kamu ihale sözleşmeleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler sonucunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde düzenlenen ve uygulanan sözleşmelerdir.
Dolayısıyla, özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak söz konusu sözleşmelerin hukuken anlam ifade edebilmesi için sözü edilen kanunlardaki prosedürlere uygun olarak düzenlenmesi ve uygulanması gerekmektedir.
4735 sayılı Kanun’un “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“Bu kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.
Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”
denilmektedir.
Söz konusu kanun maddesinde zikredilen ihale dokümanı idari şartname ile teknik şartnameden oluşmaktadır. 4734 sayılı Kanun’a göre idari şartname; ihaleye ilişkin bilgiler ile ihaleye katılmak için gerekli şart ve belgeleri ihaleden önce ilgili kişilere açıklayan bir ihale dokümanıdır. Söz konusu dokuman ihaleye katılmak için istekliler tarafından edinilmesi zorunlu bir dokuman olduğundan ihaleye katılan isteklilerin dokumanda yazılı şartları bildiği ve kabul ettiği varsayılır. Söz konusu şartların sözleşme yapıldıktan sonra değiştirilmesi kamu ihalelerinin temel ilkeleri olan şeffaflık, eşitlik, rekabet, kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil eder.
Tip sözleşme ve sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan tip idari şartnamede sözleşmenin ekonomik koşullardaki sıkıntılar dolayısıyla değiştirilebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamakta olup, bu durumda sözleşmede hangi hallerde ne tür değişiklik yapılacağına ilişkin olarak 4735 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
Söz konusu kanunun “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’nci maddesinde;
“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:
a) İşin yapılma veya teslim yeri.
b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”
hükmü bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, söz konusu kanun maddesi hükümlerine göre sözleşme imzalandıktan sonra sadece işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarında değişiklik yapılabilir. Hatta, kanun maddesinde “sözleşme bedelinin aşılmaması” ibaresi kanun koyucunun sözleşme bedelinde hiçbir şekilde (Kanunun 8. maddesinde düzenlenen fiyat farkı ile Kanunun 24. maddesinde düzenlenen iş artışı durumu hariç) artış yapılmasına imkan vermediğini göstermektedir.
Bu nedenle, yükleniciye sözleşme, şartname ve kanun hükümlerine göre sözleşmede yer alan bedelin üzerinde bir bedel ödenmesi yasal olarak mümkün değildir.
Her ne kadar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinde;
“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”
denilmekte ise de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda “Amaç” başlıklı 1’inci maddesindeki; “Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir.” şeklindeki hüküm nedeniyle kamu ihale sözleşmelerinde esas olarak uygulanması gereken kanun 6098 sayılı Kanun değil, 4735 sayılı Kanun’dur. Her iki kanun da sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri düzenlemekle birlikte kanun koyucu 6098 sayılı Kanun’un kamu ihale sözleşmeleri dahil tüm sözleşmelere uygulanmasını amaçlamış olsaydı 4735 sayılı Kanun’un yayımlanmasına gerek kalmazdı. Nitekim, 4735 sayılı Kanun’un “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde ancak bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Aşırı ifa güçlüğü durumu aslında 4735 sayılı Kanun’da da düzenlenmiş olup, bu durumlarda yükleniciyle yönelik olarak fiyat farkı, iş artışı, iş eksilişi, süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin devri, sözleşmenin feshi vb. hususlara ilişkin usul ve esaslar hakkında söz konusu kanunda somut düzenlemeler bulunmaktadır.
6098 sayılı Kanun’da aşırı ifa güçlüğü hükümleri 4735 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmiş sözleşmelere uygulanamayacağına göre, bu durumda geriye taraflar arasındaki edimin enflasyon vb. öngörülemeyen nedenlerle bozulup bozulmadığı hususunun irdelenmesi kalmaktadır.
Fiyatlar genel seviyesinde sürekli ve önemli artış olarak tanımlanan enflasyon olgusu ülkemizde yeni bir olgu olmayıp yarım asra yakın bir zaman süresince birey ve kurumlar tarafından bilinen ve hissedilen bir olgudur. Her ne kadar 2000’li yılların başından itibaren sağlanan ekonomik istikrarın etkisiyle enflasyon belli bir seviyeye inmiş ve belli bir süre bu seviyelerde seyretmişse de özellikle 2018 yılının ortalarından itibaren tekrar yükselme yönünde ivme kazanmış, 2020 yılının başından itibaren COVİD-19 pandemisinin etkisiyle söz konusu ivme hızlanmıştır. Dolayısıyla, yüksek enflasyon olgusu son 4-5 yıldır mevcut olan ve yükleniciler tarafından da bilinen veya bilinmesi gereken bir olgudur.
Zira, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Tacir olmanın hükümleri” başlıklı 18’inci maddesinin 2’nci fıkrasında “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” hükmü bulunmakta olup, basiretli işadamı kavramı tacirin öngörülü, konusunu bilen, hukuki ve fiili durumları kavrayabilme özelliklerine sahip olmasını ifade eder. Basiretli iş adamı kavramı iyi niyeti de içine almakla birlikte, iyi niyetten de öte tedbirli bir hareketi, vasat bir şahıstan daha fazla özen gösterme gereğini, ticari hayatın gereklerini ve teamüllerini iyi bilmeyi ve gelecekteki şartları tahmini de ifade etmektedir.
Ülkemizde fiyatlar genel seviyesinde meydana gelen artışın sözleşmelerin uyarlanmasına yol açabilmesi için bu artışın mücbir sebep olarak da ifade edilen katlanılamaz bir hale gelmesi gerekmektedir. Ülkemizde yüksek sayılabilecek bir enflasyon olgusu bulunmakla birlikte söz konusu olgu fiyatların her gün ve hatta gün içinde birkaç kez arttığı bir durum olan hiperenflasyon olarak nitelendirilebilecek mahiyette değildir.
Kaldı ki, söz konusu fiyat artışı mücbir sebep olarak kabul edilse dahi yükleniciye bu nedenle ilave bedel ödenmesi yasal olarak mümkün değildir. Zira, 4735 sayılı Kanun’un “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde;
“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”
denilmektedir.
Söz konusu kanuna göre, mücbir sebep hallerinde bile sözleşme bedelinin artışı yani sözleşmenin uyarlanması yerine yükleniciye süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi imkânı getirilmiştir.
Ayrıca, söz konusu imkânların bile kullanılabilmesi için mücbir sebebin taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gerekmektedir.
Ekonomik koşullardaki sıkıntılar nedeniyle yüklenicilerin mağduriyetlerinin giderilebilmesi için 4735 sayılı Kanun’a; 17/1/2019 tarih ve 7161 sayılı Kanun’un 32’nci maddesiyle “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4. madde, 19/1/2022 tarih ve 7351 sayılı Kanun’un 11’nci maddesiyle “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı Geçici 5. madde ve 8/4/2022 tarih ve 7394 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesiyle “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6. madde eklenmiştir.
Söz konusu kanun maddeleri sözleşme bedelinin güncellenmesi yerine belli enflasyon endeksine göre yükleniciye fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devrine imkân vermektedir.
Bununla birlikte, istisnai bazı hallerde 6098 sayılı Kanun’daki aşırı ifa güçlüğü hallerinin kamu ihale sözleşmelerine uyarlanarak sözleşme bedelinin güncellenebileceğine ilişkin emsal bazı idari ve adli kararlar da bulunmaktadır. Bu bağlamda, ekonomik şartlardaki her olumsuzluğun aşırı ifa güçlüğü dolayısıyla sözleşmenin uyarlanmasına yol açacağını varsaymak yerine sözleşmenin imzalandığı ve uygulandığı döneme özgü hal ve şartların değerlendirilerek sonuca varılması gerekmektedir.
Sonuç
Kamu ihale sözleşmeleri özel olarak 4735 sayılı Kanun’da düzenlendiğinden enflasyon, döviz kurları vb. ekonomik parametrelerdeki kötüleşme gerekçe gösterilerek söz konusu sözleşme bedelinin arttırılması suretiyle sözleşmelerin uyarlanması yasal olarak mümkün değildir. Konuya ilişkin emsal yargı kararları da çoğunlukla bu yöndedir. Genel ekonomik şartlardaki bozulma nedeniyle yüklenicilerin mağduriyeti söz konusu kanundaki belli bazı şartlar dahilinde yükleniciye süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin devri veya feshi, ek fiyat farkı kararnamesi vb. mekanizmalar yoluyla giderilebilmektedir.
Ayrıca, sözleşmenin hangi konjonktürde düzenlendiği ve uygulandığına bağlı olarak emsal istisnai idari ve adli kararlar ışığında bazı hallerde Türk Borçlar Kanunu’nun aşırı ifa güçlüğü hükümlerinin hakim kararıyla kamu ihale sözleşmelerine uygulanması da mümkün bulunmaktadır.
---
KAYNAKÇA
Ahmet ARSLAN; Temel Kamu İhale Bilgisi, 5. Baskı, www.maliekonomim.com.