Ahmet Arslan
CPA, MBA
Kamu ihaleleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile söz konusu kanuna istinaden yayımlanan ikincil mevzuat düzenlemelerinde yer alan prosedürler doğrultusunda gerçekleştirilir. Söz konusu kanunun temel ilkeleri arasında kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesi de bulunmaktadır.
Kaynakların verimli kullanılması ihale işlemlerinin idare açısından en düşük maliyetle sonuçlanmasını sağlayacak şekilde gerçekleştirilmesidir. Bu ilke en uygun zaman ve şartlarla ihaleye çıkılmasını kapsadığı gibi diğer ihale ilkelerinden taviz verilmeden ihalede en düşük fiyatın sağlanmasını da kapsar.
Bu bağlamda, ihale yapılmış olmakla birlikte ihalenin söz konusu ilkeye aykırı olduğunun bir şekilde tespit edilmiş olması halinde ihalenin iptal edilip edilemeyeceği daha doğrusu idarenin sözleşme yapmaktan kaçınıp kaçınamayacağı sorusu ortaya çıkmaktadır.
Öte yandan, yayımlanmış olan tasarruf tedbirleri genelgesinde de kamu ihalelerinin iptal edilmesine ilişkin bir takım düzenlemeler bulunmaktadır.
Bu nedenle, her ne kadar tasarruf tedbirlerinin amacı kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanımını sağlamak ise de yapılmış olan kamu ihalelerin iptal edilip edilemeyeceği yani ihale üzerinde bırakılan kişiyle sözleşme imzalamaktan kaçınılıp kaçınılmayacağı hususunun ihalenin temel ilkelerine aykırılık ve tasarruf tedbirleri genelgesine aykırılık başlıkları altında irdelemekte fayda bulunmaktadır.
1. Kanunun temel ilkelerine aykırı olan ihalelerin iptali
4734 sayılı Kanun’a göre; ihalelerin iptali şu aşamalarda mümkün olabilmektedir:
1- İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi
2- Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi
3- İhaleden sonra ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesi.
Söz konusu aşamaların dışında idarenin ihaleden vazgeçmesi üzerinde ihale bırakılan kişiyle sözleşme yapmaktan kaçınması şeklinde olabilir.
Her ne kadar idare hukukunda idarenin sürekliliği ve istikrarı ilkesi bulunmakta ise de kanunun temel ilkelerine açıkça aykırı olarak yapılmış olan ihalelerde idarenin sözleşme yapmaya zorlanması söz konusu olamaz. Örneğin, mahalli idare seçimlerinden kısa bir süre önce yeterli ihtiyaç analizi yapılmadan ve ihale prosedürlerine yeterince riayet edilmeden yapılmış ve onaylanmış olan ihalelerde yeni belediye yönetiminin sözleşme yapmak zorunda bırakılması işlenmiş bir suça ortak edilmesi anlamına da gelir.
1.1. İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi
İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir. Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir.
İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir.
İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.
1.2. Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali
İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.
İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.
Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.
Söz konusu madde hükmünün gerekçesi şekilde belirtilmiştir.
“…Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir…”
1.3. İhale yetkilisi tarafından ihalenin iptali
İhale yetkilisi, (ihale) karar tarihini izleyen en geç 5 iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.
Konuya ilişkin Danıştay’ın emsal kararına göre; İhale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması gerektiği açıktır. İdarece takdir yetkisi kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından uygun olanın tercih edilmesi veya işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makul ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. Kamu yararının ve hizmet gereklerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargı yerlerince yapılabilecektir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki temel ihale ilkelerinin gözetilmesi gerektiği gibi idare hukukuna hakim olan hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
1.4. İhale üzerinde bırakılan kişiyle sözleşme yapmaktan kaçınılması
4734 sayılı Kanun’a göre ihale kararının kesinleşmesinden sonra yapılması gereken şey ihale üzerinde bırakılan kişiyle sözleşme imzalanmasıdır.
Zira, kanunun;
“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde;
“41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye 12 gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. 43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.”
“Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45’inci maddesinde;
“İdare, 42 ve 44’üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, 12 süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60’ıncı madde hükümleri uygulanır.” denilmektedir.
Görüldüğü üzere her ne kadar idarenin üzerinde ihale bırakılan kişiyle sözleşme imzalama zorunluluğu bulunmakta ise de idarenin sözleşme yapmaktan kaçınması durumu da söz konusu olabilmektedir. İdarenin üzerinde ihale bırakılan kişiyle sözleşme yapmaktan kaçınması halinde söz konusu kişi sadece teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Söz konusu gider karşılığı dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Bununla birlikte, sözleşme imzalama görev ve yetkisinin kötüye kullanıldığının yani belli bir şahsın zararını veya yararını hedef aldığının tespit edilmesi halinde kamu görevlilerinin adli ve mali sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu bağlamda, örneğin şartların değişmesi nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyecek ve dolayısıyla yaptırımlara maruz kalacak olan kişiyi sırf bu yükümlülük ve yaptırımlardan kurtarmak için idarenin kendisiyle sözleşme yapmaması tipik bir adli ve mali sorumluluk gerektiren durumdur.
2. Tasarruf tedbirleri genelgesine aykırı olan ihalelerin iptali
Tasarruf tedbirlerine ilişkin olarak 17 Mayıs 2024 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde şu hüküm yer almaktadır:
“Bu Genelgenin yayımlandığı tarih itibarıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri gözden geçirilecek ve bu Genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir.”
Söz konusu hüküm ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önceki aşamalarda ihalenin iptal edilmesini kapsadığı gibi ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından yani ihalenin kesinleşmesinden sonra ve fakat sözleşme imzalanmadan önceki aşamada ihalenin iptalini yani idarenin sözleşme yapmaktan vazgeçmesini kapsamaktadır. Bu bağlamda,
Tasarruf tedbirleri genelgesine aykırı başlıca ihaleler ise şunlardır:
- Hizmet binası, lojman veya sosyal tesis alınması, kiralanması, bu amaçla arsa veya arazi satın alınması,
- Taşıt aracı alınması,
- İdareyi ve faaliyetlerini tanıtmaya yönelik rapor, kitap, dergi, bülten ve benzeri yayınların basılması,
- Zorunlu haller hariç olmak üzere büro malzemesi, makine ve teçhizat, tefrişat, bilgisayar ve donanımı ile benzeri demirbaş alımı,
- Uluslararası toplantılar ile millî bayramlar hariç açılış, konferans, seminer, yıl dönümü ve benzeri kutlama ve organizasyonlara ilişkin faaliyetler nedeniyle gezi, kokteyl, yemek ve benzeri hizmet alımı,
- Personel servisi hizmeti alımı,
- Devlet Malzeme Ofisi (DMO) tarafından karşılanabilecek diğer mal ve hizmet alımları.
Sonuç;
İhalenin temel ilkeleri ve tasarruf tedbirlerine aykırı olan ihalelerin ihale kararının kesinleşmesi tarihine kadar iptal edilmesi mümkün olduğu gibi ihale kararının kesinleşmesinden ve fakat sözleşme imzalanmadan önce bu tür ihalelerden vazgeçilmesi yani idarenin sözleşme yapmaktan kaçınması da mümkün bulunmaktadır. İdarenin sözleşme yapmaktan kaçınması halinde üzerinde ihale bırakılan kişi sadece teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bununla birlikte, sözleşme imzalama görev ve yetkisinin kötüye kullanılmaması yani belli bir şahsın zararı veya yararı değil, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda hareket edilmesi gerekmektedir.
Kaynakça
www.maliekonomim.com
Ahmet Arslan; Temel Kamu İhale Bilgisi; 5. Baskı, Ankara.