‘Toplum sözleşmesiyle’ –ki bu fikir sanıldığından çok daha eskidir- insanlar sahip oldukları hakları monarka (prens, kral, imparator) zımnen delege ederler. Modern oyun-teorik modellerdeki kadar ince işlenmiş olmasa da kurgu budur. Ancak Marsilio da Padova’da olduğu gibi en azından sivil (seküler) hukuku halkın tamamı yapar veya yapmalıdır çünkü konu halkın tümünü ilgilendirir. Hem Canon Law’da hem de Common Law’da bulunan «quod omnes tangit ab omnibus approbetur», yani “herkese dokunana herkes karar verir” Ockham tarafından da benimsenmiştir. Canon Law kilise müktesebat hukuku iken Common Law’u burada İngiliz örf ve adet hukukundan daha geniş ve onu da içerecek şekilde Bolognalı glossators tarafından yeşertilen Roma hukukunun Canon Law ile melezleştirilmiş hali, ortak Kıta Avrupası sivil hukuku, ius commune, olarak kullanıyorum.
Halkın zımni sözleşmeyle devrettiği hakları toplumun iyiliği ve refahı için kullanmak durumunda olan monark böyle davranmazsa veya doğal hukuka karşı gelirse halk onu görevden alabilir. Bu anlayış 14. Yüzyılın başının hem ilerici hem de hayli yaygın anlayışıdır. Sonuçta 1325 yılından bakılınca belki monarşi zamanın diğer yönetim biçimlerine tercih edilebilir. Ockham bu tercihte dahi fark yaratır ve seçilmiş bir monarkı babadan oğula geçen bir monarşiye tercih eder. “Kurucu babalardan” Hamilton’un 18 Haziran 1787’de Philadelphia Konvansiyonu’nda ABD başkanı için “seçilmiş monark” ifadesini kullandığını Madison’un notlarından biliyoruz –ki böyle düşünen sadece o değildi. Ockham’ın fikri geleceğe iz düşmüştür.
Anlaşılabilir çünkü Common Law bazen biraz tartışmalı da olsa genel olarak açıktır. Lex regia krala imperium verir ve kral hukuku bizzat yapar. Fakat bunu kendisinde mündemiç olan hukuk ve devraldığı haklar çerçevesinde yapmalıdır. Ayrıca bunu curia (magistrates; danışma meclisi) tavsiyesine başvurarak yapmalıdır. 13. Yüzyılın büyük hukukçusu Bracton burada kralı Tanrı’nın yeryüzündeki temsilcisi saymakla beraber, kralın hukuk yapmasını curia tavsiyesine bağlayan bir aracılık görüyorsa –mediatrix; Roma hukukunun Common Law’a yansıması- Ockham’ın 14. yüzyılda bundan haberdar olmaması pek mümkün değildir. “Mutlak egemenlik” lex regia’da bile yoktur. Lex regia normatif bir yasadır; krala olağanüstü yetkiler verir ancak neye dayanarak ve kimlere danışarak yöneteceğini de söyler. Esasen Cromwell ile beraber tarihe karıştığını söyleyebileceğimiz lex regia 13. Yüzyılda bile 800 yıllıktır ve küçük farklarla Justinian yasaları (Roma hukukunun en önemli bölümü) yani Institutes ve Justinian Code içinde de bulunabilir. Marsilio, Ockham ve Dante ile bakarsak Geç Orta Çağ o kadar da geri değildi.
Öte yandan daha sınırlı ama bağlantılı bir fikir ve pratik olarak papalık ve kraliyet danışma meclisleri –curia ecclesiae; curia regis- papaları ve imparatorları seçen seçmen meclisleri –electoral colleges- Batı’da uzun bir geçmişi olan geleneklerdir. 1215’te Runnymede’de Magna Carta’yı imzalayan ancak sözünü tutmayan John I 1216’da Birinci Baronlar Savaşı sırasında ölmüş, belki de öldürülmüştür. Açık ki etkin bir meclis olmadan ne papa ne de kral yönetebilirdi ve bu durum Rönesans ve Reformdan çok önce de böyleydi. Kurumlar güçlü olmazsa hakiki anlamda kurumsallık olamaz; ama kurumlar da sadece kararlı dengeler olabildikleri takdirde güçlü olurlar. Kontrol ve denge unsurlarının yokluğunda ne papalık ne de krallık kurum olarak yüzlerce yıl var olabilirlerdi. Burada Carl Schmitt’e başvuralım: Corpus mysticum sıklıkla bir complexio oppositorum olduğu için de bu böyledir.
Bir nokta daha var ve önemli olabilir. Bracton’un lex regia ile ilgili yazdıklarının çevirisinden kaynaklanabilecek bir tartışmaya işaret ediliyor. Bracton’un Twiss sürümünde kral hukukçularla birlikte yönetmelidir –sed quod magistratum suorum yazarken Woodbine kralın önde gelenlerle yöneteceğini yazar –sed quom magnatum suorum consilio. Bu son sürüm kral geleneksel curia ile yönetecek demektir; ilk sürüm ise kral bir tür anayasa mahkemesiyle yönetecek ve iradesini hukukçulara teslim edecek anlamına gelebilir. İkinci görüş mediatrix olarak sacerdotes Iustitiae yetkilidir demektir. Yani ‘Roma hukukunun rahipleri’. Ne demek? 13. Yüzyılda bile sekülerleşme ilerlemiştir; krala danışmanlık yapma yetkisi artık sacerdotes Ecclesiae elinde değildir. Artık kilise hukukçuları, rahipler, ilahiyatçı-hukukçular yetkili olamazlar. Bu ayrım önemlidir çünkü Jefferson’un anayasanın ve hukukçuların Bill of Rights’ın üzerinde olduğu görüşüne ve daha öncesinde anayasanın yapım sürecinde doğal hukukun “kurucu babalar” üzerindeki etkisine götürür. Kuvvetler ayrılığı buradan temellendirilir ve kökeni lex regia’nın Bracton yorumuna kadar götürülebilir.
Özetle Batı nedir, neden bu kadar ileridir, üniversite nedir, bilim nedir, hukuk nasıl yapılır gibi sorulara ilk cevaplar 13. yüzyılda verilmiştir. Hatta öncesi var. Normal pratiğe bir örnek vereyim. 1548 yılında Francisco Vitoria’nın ölümünden iki yıl sonra Salamanca Üniversitesi teoloji bölümünden iki başka meşhur ilahiyatçı, Vitoria’nın öğrencileri Melchor Cano ve Bartolomé de Carranza İspanya kralı Carlos V’in curia regis’inden bir mektup aldılar. Vitoria’nın 1524 yılından 1546’da ölümüne kadar 22 sene boyunca Salamanca Üniversite’sinde itibarlı Teoloji Fakültesi’nin başkanı –bugünkü tabirle dekanı- olduğunu anımsayabiliriz. İlahiyatçıların yanında görüşü sorulan bir hukukçu da vardı: Diego de Covarrubias. İspanya, daha 1493’te iki papalık bildirgesiyle Amerikalar üzerinde yetkilendirildiği, hatta belki de bu topraklar İspanya’ya mülkiyetiyle bırakıldığı halde, kraliyet yaptıklarının hukuki meşruiyetinden emin olamamıştı. Bunun bir nedeni şuydu: Papa Paulus III 29 Mayıs 1537’de Sublimus Dei bildirgesini yayınlamış ve Kızılderililerin ‘ruhları olduğunu’ kabul etmişti. Yani insan muamelesini hak ediyorlardı. Bu bildirgenin 4 Mayıs 1493 tarihli Amerikalarda İspanya’yı yetkilendiren Inter Caetera’nın yürürlükten kaldırılması gibi yorumlanması zorlama olur ama 1537 bildirgesi İspanya’nın yetkisini doğru kullanmadığını ima etmiş sayılabilir. Haliyle kafası karışan kraliyet tarafından dolaylı yoldan sorulan soru şuydu: Amerikaların fethi ve Kızılderililere yapılanlar hukuka uygun muydu? Salamanca Üniversitesi “hayır” cevabını verdi.
Evet, öncesi var. Başlangıçta sadece hukuk okutulan üniversite (universitas) öğrencilerin hocalarının geçiminden sorumlu olduğu bir seminer gibiydi. 1154’te İmparator Friedrich I üniversite yönetimlerine hem yerel seküler otoriteden hem de kilise otoritesinden özerklik hakkı verince modern üniversitenin temeli atılmış oldu. Bu hakka Authentica habita veya Privilegium Scholasticum denmektedir. Papa Alexander III tarafından onaylanmış ve Friedrich I tarafından –Haçlı Seferleri bağlamında tarihimizde Frederik Barbarossa adıyla geçer- hukuk yapılarak Justinian’ın Corpus Iuris Civilis’ine eklenmiştir. Bu imparatorun önemi kılıç kuşanmasında değil attığı önemli hukuk adımında görülebilir. Buna göre hukuken üniversiteye dini veya siyasi otoritenin müdahale etmesi düşünülemez. Elbette Batı tarihinde de pratikte bazı müdahaleler olmuştur –Paris üniversitesi 1277 Tempier olayı gibi- ama bunlar kısa sürelidir. Doğal durum 1548 Salamanca üniversitesi örneğinde görüldüğü gibidir.
Görülebileceği gibi konu sadece Roma (Justinian) hukukunun yeniden doğuşundan ve “ortak hukuka” evrilmesinden ibaret değildir. En azından şu var ki kilise müktesebat hukuku (Canon Law) da aynı tarihlerde sistematize edilmeye başlanmıştır ve süreç iki koldan ilerlemiştir. Ancak Roma hukukunun yeniden formüle edilmeye başlanması ve hızla gelişerek uzmanlık alanı haline gelmesi kadim pratiklerle birleşip onlara kuramsal bir temel sağlayarak siyaseten de toplumsal açıdan da kurumsal olarak da büyük fark yaratmış bulunuyor. Modern ekonomiyi yaratan “Atena’nın hediyeleri” (Joel Mokyr) evet büyük bir kopuşla geldi –Endüstriyel Aydınlanma- ve o kopuş da genel Aydınlanma çerçevesine yerleşti. Ancak görmeye çalıştığımız gibi öncesi var. Öncesi olmayanın sonrası olmuyor.