17 Nisan 2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7244 sayılı Kanun ile Türk Ticaret Kanunu (TTK)’na eklenen Geçici 13. madde ile sermaye şirketlerinin 2020 yılında yapacakları genel kurullarda dağıtacakları kârı sınırlandıran bir düzenleme yapılmıştı. Söz konusu Kanun, henüz teklif halindeyken 16 Nisan 2020 tarihinde bu köşede yayınlanan yazımda konuya ilişkin değerlendirmelerimi paylaşmıştım. Bu yazıda ise Kanunla getirilen kâr dağıtım sınırlamasını aşmak için şirketlerin alabilecekleri alternatif aksiyonların muhtemel hukuki sonuçlarını değerlendireceğim.
Öncelikle yapılan yasal düzenlemeyi bir hatırlayalım. Kanun ile sermaye şirketlerinde 1) 30.09.2020 tarihine kadar 2019 yılı net dönem kârının yalnızca % 25’inin dağıtımına karar verilmesi, 2) geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçelerin dağıtıma konu edilmemesi, 3) genel kurulca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi, 4) genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem kârının % 25’ini aşan kısma ilişkin ödemelerin 30.09.2020’e kadar kadar ertelenmesi yönünde düzenleme yapılmıştı. Devletin %50 üzerinde iştirak ettiği şirketler düzenlemenin kapsamı dışında olup Ticaret Bakanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünü alıp sermaye şirketlerine ilişkin istisnaları ve uygulamaya dair usul ve esasları belirleyecek. Ayrıca, Cumhurbaşkanı sınırlama süresini 3 ay uzatıp kısaltmaya yetkilidir.
Kanun gerekçesinde böyle bir düzenlemeye gidilmesinin sebebi, korona virüsün ekonomide yarattığı tehdit nedeniyle ve ihtiyatlılık politikası gereği olarak, “şirket kaynaklarının nakit kâr dağıtımı yapılmak suretiyle azaltılmaması”, “şirketlerimizin mevcut özkaynak yapılarının korunması” ve “ilave finansman ihtiyacının doğmaması” olarak gösterilmiştir. Bu gerekçeden iki temel sonuç çıkarılabilir: 1) Muhasebesel ve ekonomik olarak sermayenin (özkaynakların) korunmasının sağlanması ve 2) Şirketten ortaklara kâr payı olarak nakit çıkışı yapılmaması.
Bu noktada, Kanun lafzında, özellikle 2. bentte geçen (yukarıda 4. sırada belirttiğim sınırlama) “Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa” ifadesinde, sadece 2019 hesap dönemine ilişkin kâr belirtildiği için Kanun’un yürürlüğünden önce yapılan genel kurul toplantısında geçmiş yıl kârlarının dağıtılacağı kararı alınmışsa, bu kararın getirilen sınırlama kapsamında olmadığı, dolayısıyla bu kârların tamamının dağıtılabileceği yönünde bir görüş bulunmaktadır.¹ Kanun gerekçesi ile yasal düzenlemedeki 1. ve 2. bendin birlikte değerlendirilmesi sonucunda aksi yönde bir görüş de ileri sürülebilir. Zira, kanun koyucu bu düzenleme ile belli bir süre şirketten kâr payı olarak hiçbir fon çıkışının olmamasını amaçlamaktadır. 2. bendin lafzından yola çıkıldığında ilk görüşün haklılık payı olsa da, amaçsal yorumla aksi sonuca ulaşmak da mümkündür.
Peki, kanun koyucu şirketten kâr payı olarak nakit çıkışını sınırlandırmış ise bu nakit çıkışı kâr payı şeklinde olmazsa ne olacak? Soruyu şu şekilde de sorabiliriz: Nakde ihtiyacı olan şirket ortakları, şirketten bekledikleri kâr payını alamazlar ise şirkette biriken kârı, kâr payı dışında başka yöntemlerle çekebilirler mi? Bu soruya pratikte verilecek cevap Evet’tir. Örneğin, ortaklar şirketten borç alabilirler, kâr dağıtım yasağının kalkması sonrasında kâr dağıtım kararı alıp önceden aldıkları borcu şirketten alacakları kâr payıyla mahsup ederek kapatabilirler. Tabi bu paranın borç olarak kaldığı dönemde şirketin transfer fiyatlandırması eleştirisi almaması için faiz ve faiz üzerinden de KDV hesaplaması gerekecektir. Diğer bir yöntem, kârın sermayeye eklenerek ortaklara bedelsiz hisse senedi verilmesi olabilir. Eğer şirket halka açıksa ortaklar bu hisseleri borsada satarak nakde çevirebilirler. Şirket halka kapalıysa, bu durumda ortaklar ellerindeki bu yeni hisseleri şirkete satarak nakde dönebilirler. Üçüncü bir yöntem olarak, şirket elindeki nakitle ortakların hisselerinin bir kısmını, TTK md. 379-389’daki sınırlar dahilinde, satın alabilir (share buy back). Bu alım, bütün ortaklardan hisseleri oranında yapılırsa ortakların hissedarlık oranları da değişmemiş olur.
Yukarıda izah ettiğim alternatif yöntemler, 7244 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemenin “lafzından” yola çıkıldığında mümkün gibi gözükmektedir. Çünkü düzenlemenin lafzı kâr payı şeklindeki nakit çıkışını sınırlandırmaktadır. Diğer bir ifadeyle, bu alternatiflere göre hareket edilerek Kanun ile getirilen sınırlama aşılıp ortaklara nakit çıkışı yapılabilir gibi değerlendirilebilir. Peki, Hukuk konuyu farklı değerlendirebilir mi ?
Eski dilde “hile-i şeriyye” diye ifade edilen “kanuna karşı hile” müessesesi nedeniyle yukarıda anlattığım alternatif çözümler hukuk karşısında muteber olamayabilecektir. Kanuna karşı hile, kanun koyucunun yasakladığı bir işlem veya sonuca, başka bir hukuki işlemle ulaşmaktır. Diğer bir ifadeyle, kanunun istemediği bir sonuca, kanun tarafından yasaklanmayan diğer bir işlemle ulaşma çabası kanuna karşı hileli işlem olarak değerlendirilir ve hukuk düzeni bu işlemi korumaz. Kanuna karşı hilenin hukuktaki özel görünümü muvazaa, vergi hukukundaki görünümü de peçelemedir. Gerek muvazaa, gerek peçelemede tarafların dış dünyaya sergiledikleri işlem değil, dış dünyadan saklayıp gerçek amaç ve niyetlerine göre kendi aralarında uyguladıkları “gerçek işlem” hukuk dünyasında itibar görür. Yani görünen işlem geçersiz, asıl işlem geçerlidir.
Bu durumda, şirketlerin gerçek amacı kâr dağıtmak olduğu halde, yukarıda yer verdiğim alternatif çözümlerin kullanılması durumunda, özel hukuk açısından muvazaa, vergi hukuku açısından peçeleme iddiası gündeme gelebilecektir. Bu durumda, işlem yönetim kurulu kararıyla yapılmışsa TTK md. 391 uyarınca bu kararın butlanı, genel kurul kararıyla yapılmışsa bu kararın TTK md. 447/c uyarınca butlanı veya TTK md. 445 uyarınca iptali istenebilecektir. Ayrıca Ticaret Bakanlığı, TTK md. 210/3 uyarınca muvazaalı iş ve faaliyetlerde bulunduğu iddiasıyla şirket aleyhine fesih davası açabilir. Konunun vergi hukuku açısından yansıması ise muhtemel bir vergi incelemesinde, yapılan işlemin gerçek mahiyetinin kâr dağıtımı olduğu gerekçesiyle kâr dağıtımı stopajı yapılması; görünürdeki işlem borç vermeyse borç alan ortağın giderleştirdiği borç faizlerinin reddedilmesi olacaktır.
Ticaret Bakanlığı, belirsizliklerin önüne geçmek için kâr dağıtımı sınırlamasından istisna tutulacak şirketleri veya durumları bir an önce açıklamalıdır.
Sözün özü: Minareyi çalan, kılıfını hazırlar.