Ahmet ARSLAN
CPA, MBA
Kamu ihaleleri kamu idarelerinin mal ve hizmet alımına veya satışı veyahut kiraya vermesine ilişkin işlemlerini kapsamaktadır. Kamu idarelerinin mal ve hizmet alımları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre, mal ve hizmet satışı ve kiraya verme işleri ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilir.
Her iki ihale rejiminde de, birbirinden farklı olmakla birlikte, pazarlık usulü bulunmaktadır. Söz konusu usulün ihale rejimlerinde yer almasının başlıca nedeni acil ve zorunlu hallerde kamu idarelerinin mal ve hizmet tedarikine imkân sağlamak suretiyle kamu hizmetlerinde sürekliliği sağlamaktır. Gelinen noktada ise şartlar sağlanmadığı halde kamu idarelerince pazarlık yöntemine çokça başvurulması ve üzerinde ihale bırakılan kişilerin kamu idaresiyle yakın ilişkisi pazarlık usulüne “ihale” ve hatta “usül” denilmesini zorlaştırmaktadır.
Kamu ihaleleri gerek kamu kaynağının kullanılması gerekse devletin piyasa aktörleri arasında eşit davranma yükümlülüğü nedeniyle belli kurallara ve ilkelere bağlanmıştır. Örneğin, 4734 sayılı Kanun’a göre ihalenin temel ilkeleri arasında; saydamlık, rekabet, eşit muamele, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kamu kaynakların verimli kullanılması yer almaktadır.
Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ise ilan zorunluluğu olmadığı için şeffaflık gerçekleşmediği gibi ihaleye sadece idare tarafından davet edilen isteklilerin katılabilmesi nedeniyle rekabet ve kamu kaynakların verimli kullanılması verimli kullanılması ilkesi de gerçekleşmemektedir. Kamu idarelerinin pazarlık usulüne başvurmalarının en önemli nedeni de ihalenin ilanı zorunluluğu olmaksızın bir veya birden fazla kişiyle görüşmek suretiyle işin tedarik edilebilmesidir.
4734 sayılı Kanun’da asıl ihale usulü herkesin teklif verebildiği açık ihale usulü olup, pazarlık usulü kanunun sadece 21. maddesinde belirtilen istisnai hallerde kullanılabilir. Oysa, 2023 yılında kamu idarelerince pazarlık usulüyle (21/b) yapılan ihalelerin toplamı yaklaşık olarak 562 milyar TL olup, söz konusu tutar kamu ihalelerinin toplam tutarının % 42’sine tekabül etmektedir. Bu durum pazarlık usulünün artık istisna değil, asıl ihale usulü haline geldiğine işaret etmektedir.
Pazarlık usulü ile yapılabilecek ihaleler 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinde şu şekilde sayılmıştır:
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
f) İdarelerin yaklaşık maliyeti 2 milyon 76 bin 108 TL’ye (2024 yılı için) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
- (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.
Uygulamada söz konusu kanun maddesinde sayılan bentlerden en çok suistimal edilen ve bu nedenle kamuoyunda da sık sık eleştirileni 21/b bendi, yani “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması”dır.
Kamu ihalelerinde ihaleye katılmak ve dolayısıyla istekli sıfatını kazanabilmek için ihale dokümanının edinilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun’a göre, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenler tarafından edinilebilir (EKAP’tan indirilebilir). Dolayısıyla, kanunun 21/b maddesi kapsamında yapılan ihalelerde sadece idare tarafından davet edilen kişiler ihaleye teklif verebilmektedir.
Her ne kadar kanunun 21/b maddesinin kapsamında yapılan ihalelerde en az 3 isteklinin davet edilmesi gerekmekte ise de ihalenin yapılması için davet edilen 3 kişinin katılması (teklif vermesi) zorunluluğu olmadığı gibi, idare tarafından davet edilenler genellikle birbirini tanıyan kişiler olmaktadır.
Söz konusu hususlar bir yana, Kamu İhale Kurulu’nun çeşitli kararlarında da belirtildiği gibi;
- 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile ihale yapılabilmesi için; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya İdare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine, ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması, yani bu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir.
- İdareler tarafından öngörülemeyen olayların kapsamı belirlenirken dikkatli davranılmalı, öngörülmesi mümkün olan ve olağan dışı nitelik taşımayan durumların bu çerçeveye sokulmamasına özen gösterilmelidir.
- Kanundaki “öngörülemezlik” halinin de aynı paralelde değerlendirilerek savaş, olağanüstü hal, seferberlik, ani ve toplu göç hareketleri gibi olağanüstü ve önceden kestirilemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle bazı kamusal hizmetlerin devamının ve gördürülmesinin ivedilik arz etmesi, afet düzeyinde olmasa da idarelerin faaliyetlerini tamamen durdurabilecek nitelikte olayların meydana gelmesi veya gecikmesinde çok ciddi sakınca bulunan durumların oluşması gibi hallere münhasır olduğu söylenebilir. Örneğin kar ya da fırtına nedeniyle bir hastanenin çatısı yıkılmışsa veya cezaevinde büyük bir yangın çıkmışsa hastaların ve mahkûmların başka bir yere nakli için açık ihaleye çıkmak doğru olmayacaktır.
- İdareler, çoğu zaman gecikmiş, ihmal edilmiş veya planlanamamış ve bu nedenlerle de acil hale gelmiş işler için pazarlık yöntemine başvurmaktadırlar. Pazarlık usulü ile ihaleye çıkmanın bu gerekçelere dayandırılması kanunun amacına ve ruhuna uygun düşmemektedir.
- Kanunun aynı bendi, idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve hizmetin acil olarak yapılmasının zorunlu olması halinde, pazarlık usulüne başvurulabilmesini hüküm altına almaktadır. İdare tarafından önceden öngörülemeyen hal, idarelerin planlama, programlama, organizasyon ve ihtiyaçların önceden tespit edilememesi gibi idarenin fonksiyonunu ve görevini gereğince ifa edememesinden kaynaklanan hallerini kapsamaz.
- Yine bu doğrultuda yukarıda da ifade edildiği üzere idarenin alımlarına ve yapım işlerine yönelik planlama eksikliği, yetersizliği, ihtiyaçların zamanında, doğru, güvenilir ve gerçekçi bir biçimde tespit edilememesinden kaynaklanan hallerin varlığı halinde de aynı şekilde öngörülemeyen hal kavramının kullanılmasına imkân bulunmamaktadır.
Ne var ki, uygulamada temsil ağırlama bütçesinden yapılan milyonlarca liralık ikram malzemelerinin temini dahi kanunun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilmektedir.
Sayıştay tarafından yapılan denetimlerde kanunun 21/b maddesinin amacı dışında kullanıldığı yönündeki tespitler üzerine söz konusu bentin daraltılması yerine 16.05.2018 tarih ve 7144 sayılı Kanun’la söz konusu bente “yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde” ibaresi eklenmek suretiyle genişletilmiştir.
Söz konusu düzenlemeden sonra kamu idarelerince neredeyse tüm yapım işleri yapım tekniğine bakılmaksızın pazarlık usulüyle yaptırılmaya başlanmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda asıl ihale usulü tekliflerin kapalı zarf içinde verilmesi şeklindeki kapalı teklif usulü olmakla birlikte Kanunun 51. maddesinde yer alan işler pazarlık usulüyle yapılabilir. Söz konusu maddede sayılan işlerden özellikle belediyeler ve üniversiteler tarafından yanlış şekilde ve suiistimal edilerek kullanılanı (g) bendindeki “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi”dir.
Oysa söz konusu bent sadece devlete (Hazine’ye) ait taşınmazlar ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesini kapsamaktadır. Devlete (Hazine’ye) ait taşınır ve taşınmazlar Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından idare edilen taşınmazlardır.
Devlete (Hazine’ye) ait taşınmazlar ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler sadece 2886 sayılı Kanun’un 51. maddesinde sayılan hallerde değil, aynı zamanda söz konusu kanuna istinaden yayımlanan yönetmeliğe (Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik) göre de pazarlık usulüyle kiraya verilmektedir. Bununla birlikte, söz konusu yönetmelik de sadece Hazine’ye ait taşınmazları kapsamaktadır.
5018 sayılı Kanun’a göre devlet genel bütçeli kamu idarelerini ifade etmekte olup, üniversiteler özel bütçeli, il özel idareleri ve belediyeler ise mahalli idare bütçeli kuruluşlardır. Bu nedenle söz konusu idareler “Devlet” yani Hazine kapsamında değildir.
Dolayısıyla, kullanışlarının özelliği ve idareye yararlı olması gibi şartlar gerçekleşse dahi belediyeler, il özel idareleri, üniversiteler ve özel bütçeli diğer idarelere ait taşınmazların kanunun 51’inci maddesinin (g) bendine göre pazarlık usulüyle kiraya verilmesi yasal olarak mümkün değildir. Nitekim, konuya ilişkin yargı kararları da bu değerlendirmemizle aynı doğrultudadır.
2886 sayılı Kanun’a göre, pazarlık usulü ile yapılacak tüm ihalelerde idareler ilan yapıp yapmamakta ve geçici teminat alıp almamakta serbesttir. Bu usulle yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir. İhaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre, bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır.
Belediyeler ve üniversitelerin herhangi bir şekilde kanunun 51’inci maddesinin (g) bendine pazarlık usulüyle ihale yapmalarının yasal olarak mümkün olmaması bir yana milyarlarca liralık kamu taşınmazlarının bu usulle kiraya verilmesi beraberinde çeşitli suiistimalleri getirmektedir.
Pazarlık usulü 4734 sayılı Kanun ile 2886 sayılı Kanun’da ancak istisnai hallerde ve belli şartların sağlanması halinde başvurulması gereken bir ihale usulü olmasına karşın gelinen noktada bunun neredeyse asıl ihale usulü haline gelmesi ihale kanunlarının esaslarını anlamsız hale getirdiği gibi kamu kaynaklarının kötüye kullanılması sonucunu da doğurmaktadır.