Ahmet ARSLAN
CPA, MBA
Kamu ihaleleri; kamu idarelerinin taşınır veya taşınmaz mal ve hak gibi kamu kaynağı kullanımına ilişkin olarak yaptıkları ihalelerdir. Söz konusu ihaleler taşınır veya taşınmaz mal ve hakkın kiraya verilmesi şeklinde gelir getirici ihaleler olabildiği gibi mal veya hizmet alımı ve yapım işi yaptırılması şeklinde harcama gerektiren ihaleler de olabilir.
Kamu idarelerinin gelir getirici ihaleleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilirken, harcama gerektiren ihaleleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilir.
Söz konusu ayırım; yapılan ihalelere karşı şikayet ve başvuru yolları açısından da önem arz etmektedir.
Yukarıda ifade ettiğimiz üzere kamu idarelerinin satış ve kiraya verme ihaleleri 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilmektedir. Söz konusu kanun kapsamında yapılan ihalelerde usulsüzlük veya yolsuzluk meydana gelmesi halinde Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç/ihbar duyurusunda bulunulabileceği gibi idare mahkemelerinde iptal davası da açılabilir. İptal davası; yapılmış olan ihalenin iptal edilmesini yani hiç yapılmamış sayılmasını sağlar.
Savcılığa suç duyurusunda bulunmak için herhangi bir ön şart bulunmamakla birlikte yani herkes tarafından bu yol kullanılabilirken idare mahkemesinde iptal davası açılabilmesi için dava açacak kişinin menfaatinin ihlâl edilmiş olması gerekmektedir. Menfaati ihlal edilmemiş bir kişinin söz konusu ihalelerde dava açma hakkı bulunmamaktadır. Öte yandan, söz konusu ihaleler nedeniyle menfaati ihlal edilmiş olan kişinin iptal davası açabilmesi için kişinin şartname satın almış ve/veya ihaleye katılmış olması şartı bulunmadığı gibi iptal davası açmadan önce herhangi bir merciiye itiraz veya başvuru yapma zorunluluğu da bulunmamaktadır.
2886 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerde ihale süreci ihale yetkilisinin onayı ile tamamlandığından onaydan sonra ihalenin idari yollarla (üst mercilere veya Kamu İhale Kurumuna başvuru) iptal edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Üst idari mercilere başvuru sadece sorumluların sorumluluklarının tespitine imkan sağlar.
Kamu idarelerinin mal ve hizmet alımı ile yapım işleri yani harcama gerektiren ihaleleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilmektedir. Söz konusu kanun kapsamında yapılan ihalelerde usulsüzlük veya yolsuzluk meydana gelmesi halinde Cumhuriyet Başsavcılığına suç/ihbar duyurusunda bulunulabileceği gibi idare mahkemelerinde iptal davası açılabilir.
Savcılığa suç duyurusunda bulunmak için herhangi bir ön şart bulunmamakla birlikte idare mahkemesinde iptal davası açılabilmesi için dava açacak kişinin menfaatinin ihlâl edilmiş olması gerekmektedir. Bununla birlikte, 2886 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerdeki dava sürecinden farklı olarak “istekli veya “istekli” olabilecek sıfatına sahip olan kişilerin 4734 sayılı Kanun’a yapılan ihalelerde iptal davası açılabilmesi için, kural olarak, menfaatlerinin ihlal edilmiş olması yeterli olmayıp ilk olarak ihaleyi yapan idare ve Kamu İhale Kurumu nezdinde itiraz ve itirazen şikayet süreçlerini tamamlamış olması gerekmektedir. Zira, kanuna göre; şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. “Şikayet” idarenin ihale sürecine ilişkin her türlü eylem ve işlemine karşı idareye yapılan yazılı başvuru, “İtirazen şikayet” ise; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Kurumuna yapılan başvurudur.
Kanunda “İstekli”; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi, “İstekli Olabilecek” ise ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale dokümanı (şartname) edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.
Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde istekli veya istekli olabilecek sıfatını kazananlar, ancak itiraz ve itirazen şikayet yoluna başvuru yollarını tükettikten sonra idare mahkemelerinde iptal davası açabilir. İstekli veya istekli olabilecek sıfatını kazanamayanların ise itiraz ve itirazen şikayet yoluna başvurma ve dolayısıyla bu yolları tüketme imkanı bulunmadığından bu kişiler menfaatlerinin ihlal edilmiş olması koşuluyla doğrudan idare mahkemelerinde iptal davası açabilir. Böylece, sadece idarenin davet ettiği kişilerin ihaleye katılabildiği ve dolayısıyla sadece bu kişilerin istekli olabilecek sıfatını kazandığı pazarlık usulüyle yapılan ihalelere karşı idare tarafından davet edilmeyen kişiler ihalenin iptali doğrudan idare mahkemesinde iptal davası açabilir.
Aynı şekilde, idareye itiraz ve Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunma imkanının olmadığı doğrudan temin kapsamında yapılan alımlar ile Kanundaki “İstisnalar” kapsamında yapılan alımlara karşı veya ihalenin doğrudan idare tarafından iptal edilmesi (herhangi bir itiraz veya itirazen şikayet başvurusu olmadığı halde) halinde menfaatleri ihlal edilen herkes tarafından doğrudan idare mahkemesinde iptal davası açılması yasal olarak mümkündür.
Genel olarak, kamu ihalelerinde usulsüzlük veya yolsuzluk meydana gelmesi halinde Cumhuriyet Başsavcılığına suç/ihbar duyurusunda bulunulabileceği gibi idare mahkemelerinde iptal davası da açılabilir.
Savcılığa suç duyurusunda bulunmak için herhangi bir ön şart bulunmamakla birlikte yani herkes tarafından bu yol kullanılabilirken idare mahkemesinde iptal davası açılabilmesi için dava açacak kişinin menfaatinin ihlâl edilmiş olması gerekmektedir.
2886 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere ilişkin iptal davası açılabilmesi için kişinin menfaatinin ihlal edilmiş olması gerekli ve yeterli iken 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerde istekli veya istekli olabilecek sıfatını kazananlar, ancak itiraz ve itirazen şikayet yoluna başvuru yollarını tükettikten sonra idare mahkemelerinde iptal davası açabilir. İstekli veya istekli olabilecek sıfatını kazanamayanların ise itiraz ve itirazen şikayet yoluna başvurma ve dolayısıyla bu yolları tüketme imkanı bulunmadığından bu kişiler menfaatlerinin ihlal edilmiş olması koşuluyla doğrudan idare mahkemelerinde iptal davası açabilir. Böylece, sadece idarenin davet ettiği kişilerin ihaleye katılabildiği ve dolayısıyla sadece bu kişilerin istekli olabilecek sıfatını kazandığı pazarlık usulüyle yapılan ihalelere karşı idare tarafından davet edilmeyen kişiler ihalenin iptali doğrudan idare mahkemesinde iptal davası açabilir.
Aynı şekilde, idareye itiraz ve Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunma imkanının olmadığı doğrudan temin kapsamında yapılan alımlar ile Kanundaki “İstisnalar” kapsamında yapılan alımlara karşı veya ihalenin doğrudan idare tarafından iptal edilmesi (herhangi bir itiraz veya itirazen şikayet başvurusu olmadığı halde) halinde menfaatleri ihlal edilen herkes tarafından doğrudan idare mahkemesinde iptal davası açılması yasal olarak mümkündür.
4734 sayılı Kanun’da idari dava açılmadan itiraz ve itirazen şikayet başvurusu yapılmış olması şartının bulunmasının gerekçesi uyuşmazlıkların idari mekanizma içinde sulhen çözülmesine imkan sağlamak olarak belirtilmiştir. Bu bağlamda, örneğin, 2021 yılında Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikayet başvurularının % 38,10’u iptal veya düzeltici işlem yapılması yani başvuran kişilerin haklı görülmesi ile sonuçlanırken %61,90’u red ile sonuçlanmıştır. Kamu İhale Kurumu'nca alınan kararların % 15,71’i idare mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde, kural olarak, itiraz ve itirazen şikayet sürecinin tamamlanmış olması şartının bulunmasının kendine göre artı ve eksileri bulunmaktadır.