Ahmet ARSLAN
CPA, MBA
Gerçek veya tüzel kişiler tarafından kamu idarelerine nakdi veya ayni (araç gereç vb. şeklinde) bağışlar yapılabilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na (Md. 40) göre; herhangi bir gerçek veya tüzel kişi tarafından, kamu hizmetinin karşılığı olarak veya kamu hizmetleriyle ilişkilendirilerek bağış veya yardım toplanamaz, benzeri adlar altında tahsilat yapılamaz. Kamu idarelerine yapılan her türlü bağış ve yardımlar gelir kaydedilir. Nakdi olmayan bağış ve yardımlar, ilgili mevzuatına göre değerlemeye tâbi tutularak kayıtlara alınır.
Bununla birlikte, son yıllarda kamu idarelerine bağış yapan kişilerin kamu idareleriyle ihale, kamu taşınmazı tahsisi, izin alma ve benzeri akçalı ilişkilere girdikleri görülmektedir.
Sayıştay tarafından da tespit edilen ve Sayıştay Temyiz Kurulu kararıyla da kamu zararı olduğuna hükmedilen aşağıdaki vakıa bu ilişkinin alenen kurulduğunu ve nasıl suiistimal edildiğini açıkça gözler önüne sermektedir.
Aşağıda detayları verilen vakıa; kamu idaresince ihaleyle alınması gereken bir hizmetin kendisinden hizmet alınacak kişinin idareye taşıt aracı bağışında bulunması şartıyla ihalesiz olarak kendisinden (11 yıl boyunca) alınması şeklindedir.
“Konu: İhale ve alım yöntemleri kullanılmadan avukatlık hizmet alımı yapılması:
170 sayılı İlam’ın 13’üncü maddesiyle; belediye başkanı ve avukatlar arasında yasalara aykırı şekilde sözleşme düzenlenmesi ve herhangi bir hizmet alımı söz konusu olmadan ödeme yapılması sonucu tazminine hükmolunan ... TL, 39 bin 643 İlam (14.06.2023 tutanak ve 55536 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararı’yla tasdik edilmiştir.
Karar düzeltme dilekçesi
İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ... ile Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... adına vekili Avukat ... sunmuş olduğu karar düzeltme dilekçesinde özetle;
Temyiz Kurulu gerekçesinde; “Bahse konu avukatların belediyeye herhangi bir danışmanlık hizmeti sağlamış olduğuna veya belediyeyi davalarda vekil olarak temsil ettiğine dair herhangi bir belgenin denetim ve yargılama aşamalarında sunulmamış olduğu anlaşılmıştır" denildiğini,
Bu gerekçenin doğru olmadığını, dosyada bulunan belgelerin bunun aksinin kanıtı için yeterli olduğu gibi savunma ekinde sunulan dava dosyaları, duruşma tutanaklarının her iki avukatın da aktif olarak davalara vekâletname koyduğunu ve duruşmalara katıldığını, kadrolu avukatların birçok dilekçesinde yazım dillerinden dilekçelerin bu avukatlar tarafından hazırlandığını, Sayıştay denetimi sırasında denetçiler tarafından avukatlardan birisinin odasının kullanıldığını, avukatların gerekli hizmetleri sunduğunun aylar süren denetim süresi içinde doğrudan gözlemlendiğini yok sayarak bir gerekçenin oluşturulmuş olmasının kararın düzeltilmesini istemenin temel nedeni olduğunu,
“Bahse konu avukatlardan herhangi bir danışmanlık hizmeti alındığına ilişkin bir belgeye yer verilmemiştir”, “Belediye ile avukatlar arasında yasalara aykırı şekilde sözleşme düzenlenmesi ve herhangi bir hizmet alımı söz konusu olmadan ödeme yapılması sonucu kamu zararına sebep olunmuştur” denildiğini,
Bu değerlendirmenin doğru olmadığı gibi adil olmadığını, verilen hizmetin inkârının mümkün olmadığı gibi inkârını ileri sürmekte kamu vicdanını kişi vicdanını açıkça yaraladığını, Av. ...’in 36 yıldır aktif olarak avukatlık yaptığını, ülkede yaklaşık 60 belediyeye danışmanlık hizmeti verdiğini, belediye başkanı ve diğer sorumlu Özel Kalem Müdürü ve herhangi bir yakınlığı akrabalığı ya da başkaca bir kan bağı bulunmadığını, belediye başkanının mensup olduğu siyasi partinin üyesi olmadığını, mesleki birikimi ile mesleğinin gereği emeği vererek işini yaptığını,
Avukat...tarafından... Belediye Başkanlığına 29.03.2022 tarihinde verilen dilekçede; “Avukatlık ücretinin Sayıştay yargılaması sonucu kişi borcuna hükmedilmesi ihtimali göz önüne alınarak çıkabilecek kişi borcu ve kamu zararının giderilmesi için yasada aranan hibe yöntemi uygulanarak trafik kayıtlarının belediye adına geçirilmesi ve araçların kamu malı olmasının sağlanmasına karar verilmesi” denildiğini,
Bu dilekçe ile belirtilen iki aracın trafikte... Belediyesi adına tescil ettirildiğini, araçların kasko bedelinin... TL olup toplam değerinin... TL olduğunu,
Yapılan işlemin Borçlar Yasası kapsamında bir şartlı bağış olduğunu, ileride kişi borcu çıktığında yukarıdaki tutardan mahsup edilmesine yönelik bir işlem yapıldığını,
…
Açıklanan nedenlerle düzeltilmesi istenilen kararda belirtilen tutarın çok üzerinde bir tutar karşılığında araçların mülkiyetinin belediyeye geçirilmesi ile kamu zararı olarak belirtilen zararın giderildiğini,
…
Yapılan duruşmada; Avukat ... özetle; Belediyenin sözleşmeli avukatının bulunmadığını; işçi kadrosunda çalışan bir (1) avukatının olduğunu, hizmet alımı suretiyle gerçekleştirilen söz konusu danışmanlık hizmet alımında, avukatlarca fiilen Belediyeye danışmanlık hizmeti verildiğini; danışmanlık hizmet alımı yapılan avukatlardan biri olarak, tazmine hükmolunan tutarın çok üzerinde bir tutar karşılığı ve kendisine ait olan araçların bağış sözleşmesi ile Belediye mülkiyetine geçirildiğini; araçların mülkiyetinin Belediyeye geçirilmesi ile kamu zararının giderildiğini; karar düzeltilmediği takdirde söz konusu kamu zararı tutarı karşılığı olarak yapılan ödeme de dikkate alındığında mükerrer bir tahsilat söz konusu olacağını ifade etmiştir.
…
Gereği görüşüldü”
170 sayılı İlam’ın 13’üncü maddesiyle; belediye başkanı ve avukatlar arasında yasalara aykırı şekilde sözleşme düzenlenmesi ve herhangi bir hizmet alımı söz konusu olmadan ödeme yapılması sonucu tazminine hükmolunan ... TL, … sayılı Temyiz Kurulu Kararı’yla tasdik edilmiştir.
Bu defa İlamda Harcama Yetkilisi (Belediye Başkanı) olarak sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... adına Av. ... tarafından karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
... Belediye Başkanlığı ve iki avukat arasında düzenlenen sözleşmelerin konusunu avukatlar tarafından belediyeye sunulacak olan danışmanlık ve belediye aleyhine açılacak davalarda vekil sıfatıyla temsil etmek oluşturmaktadır. Ayrıca söz konusu sözleşmenin 9’uncu maddesinde bu sözleşmelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22(b) maddesi kapsamında düzenlendiğine yer verilmiştir. Düzenlenen bu sözleşmeler kapsamında on bir yılı aşkın süre boyunca avukatlara belediye bütçesinden ödeme yapılmıştır. Bahse konu sözleşmelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22(b) maddesi kapsamında düzenlendiği belirtilmiştir, ancak 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinin “b” bendinde “Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu doğrultuda, ilgili sözleşmelerin 4734 sayılı Kanun’un 22(b) maddesi hükümleri çerçevesinde düzenlendiği belirtilmiş olsa da alım yapılan kişilerin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması söz konusu olmadığı için, sözleşmelerin kanunun 22(b) maddesi hükümlerine göre düzenlendiğinin belirtilmesinin gerçeği yansıtmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca kanunun 22’nci maddesi kapsamında yapılacak alımlarda piyasa fiyat araştırmasının yapılması zorunlu olup alıma ilişkin piyasa fiyat araştırmasının yapılmaması da yapılan alımın 4734 sayılı Kanun’un 22(b) maddesi kapsamında yapılmadığını ortaya koymaktadır.
Diğer yandan, Daire İlamı’nda yer verilen bilgilerden iki avukatla yapılan bu sözleşmelerin 11 yıldır aralıksız devam ettiği, dolayısıyla Belediye tarafından personel mevzuatına da uygun olmayacak şekilde avukat istihdamının yapıldığı anlaşılmaktadır.
…
Tüm bunlarla birlikte, sorumlular adına karar düzeltme talebinde bulunan sorumlu vekili Av. ...’in dilekçesinde yer verdiği; trafikte kendi adına kayıtlı iki adet aracın şartlı hibe şeklinde trafik tescilinin ... Belediyesi adına tescil edildiği ve değer olarak tazmine hükmedilen kamu zararı tutarının üzerinde olduğu, dolayısıyla düzeltilmesi istenilen kararda belirtilen tutarın çok üzerinde bir tutar karşılığında araçların mülkiyetinin belediyeye geçirilmesi ile kamu zararı olarak belirtilen zararın giderildiği ve kişi borcunu karşıladığı ve ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulu ilamının muhataplarına tebliğ edilmeden …. tarihli Muhasebe İşlem Fişi ile kişi borcunun tahsil edildiği belirtilmek suretiyle İlam hükmüyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.
…
Bu madde hükümleri doğrultusunda Sayıştay hesap yargılaması sonucunda kamu zararı tespit edilmişse, bu zararın, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile oluşmasına yol açan sorumlularından tazminine karar verilmektedir. Başka bir deyişle, Sayıştay yargısında verilen tazmin veya tasdik hükümlerinin muhatabı, kamu zararına sebebiyet veren sorumlular yani kamu görevlisi ya da görevlileridir. İlamlarda tazminine hükmolunan tutarın para cinsi üzerinden hüküm tarihi itibariyle işleyecek faiz de dikkate alınarak İlamda gösterilen sorumlu kişiler tarafından idareye ödenmesi gerekmektedir. Bu açıdan karar düzeltme talebinde bulunan sorumlu vekili ve aynı zamanda ahiz olan kişi tarafından yapılan şartlı bağışın niteliği kamu zararı ile ilişkilendirilmeden sadece bağış veya hibe olarak kabulünün yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, 170 sayılı İlam’ın 13’üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 39643 İlam (14.06.2023 tutanak ve 55536 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararı’nın DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA … oyçokluğuyla, Karar verildiği … işbu ilam tanzim kılındı.”
Söz konusu Sayıştay kararında belirtildiği gibi yasal olmayan ve kamu zararı olan bir durum idareye yapılan bağışlarla yasal hale gelmez.
Öte yandan, kamu görevlisine hediye, bağış vb. menfaat sağlanması kanunlarımızda suç olarak tanımlanmış olmakla birlikte idareye ihale ve benzeri akçalı ilişkiler karşılığında bu tür bir menfaat sağlanması suç olarak tanımlanmamıştır. Bununla birlikte, idareye bağış yapan kişilere ihale ve benzeri yollarla akçalı menfaat sağlanması etik kurallara aykırı olduğu gibi kamu kaynağının belli bir kişiye kullandırılması şeklinde kamu zararı doğurduğu için sonuçları bakımından kamu görevlisine hediye ve menfaat sağlamaktan pek bir farkı bulunmamaktadır.
Kamu idarelerine bağış yapılması yasal olarak mümkün olmakla birlikte bağış yapanların bağış karşılığında o idarelerle ihale ve benzeri akçalı ilişkilere girmesi etik açıdan uygun olmadığı gibi aldığı ihalelerin rekabet, şeffaflık ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması gibi ihalenin temel ilkeleri çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, idareye bağış yapılması yasal mevzuata aykırı olarak verilen ihaleyi yasal hale getirmez. Kamu idarelerine ihale ve benzeri akçalı ilişkiler karşılığında bağış yapılması, kanunlarda suç olarak tanımlanan, kamu görevlilerine hediye, bağış vb. adlarla menfaat sağlanmasından sonuçları itibariyle pek bir farkı bulunmamaktadır.
Bu nedenle, yükleniciye ait araç ve gereçlerin kamu idaresince kullanımını kamu ihale mevzuatı ve Cumhurbaşkanlığı Tasarruf Tedbirleri Genelgesinde yapılan düzenlemelerle yasaklayan ekonomi yönetiminin aynı şekilde kamu kaynaklarının israfına ve idareye rüşvet verilmesi anlamına da gelebilecek bağış-ihale ilişkilerine yasal düzenleme yoluyla el atmasında fayda bulunmaktadır.