Türk hukukunda sözleşme serbestliği ilkesi, Anayasa’nın 48. maddesinde düzenlenen “kişilerin çalışma ve sözleşme hürriyeti” kapsamında yer almaktadır. Bu çerçevede, işveren ve işçi, iş sözleşmesini karşılıklı rızaları doğrultusunda serbestçe kurabilirler. Ancak bu serbesti, mutlak bir hak değildir. Kamu düzeni, genel ahlak ve yasaların emredici hükümleri, bu ilkenin sınırlarını oluşturmaktadır.
Askerlik veya kanuni ödev gibi zorunlu görevlerini tamamlayan bireylerin işe geri alınmasıyla ilgili düzenlemeler, bu sınırların somut bir örneğini oluşturmaktadır. Dolayısıyla, sözleşme serbestliği ilkesi, işverenin özgürce karar almasını öngörse de, toplumsal ve hukuki gereklilikler nedeniyle, belirli durumlarda işverenlere belirli yükümlülükler getirilmiştir.
Askerliği veya kanuni ödevi biten işçinin tekrar işe alınma zorunluluğunun yasal dayanağı
Askerlik veya kanuni bir ödev nedeniyle işten ayrılan bireylerin hakları, 4857 Sayılı İş Kanunu ve diğer ilgili mevzuatla koruma altına alınmıştır.
İş Kanunu’nun 31. maddesinde “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.” Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu düzenleme, işçilerin askerlik gibi zorunlu nedenlerle işlerinden ayrılmaları durumunda, ekonomik güvenliklerini korumayı amaçlamaktadır.
Ancak, askere giden işçinin tekrar işe alınmasını düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesi, İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerindeki “feshin geçersizliği ve işe iadeyi” kapsayan iş güvencesi sağlamamaktadır.
Zira iş sözleşmesi askerlik nedeni ile işçi tarafından daha önce sona erdirilmiştir. 18 ve devamı maddelerdeki iş güvencesi hükümleri ise, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi hallerinde uygulanmaktadır. Askerlik sonrası işe alınmama halinde işveren tarafından gerçekleştirilen bir fesih işlemi söz konusu değildir.
Bu çerçevede, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesi, işverene askerlik sonrası işçiyi işe alma konusunda bir yükümlülük getirmiş ve başlatılmaması halinde cezai yaptırım olarak tazminat ödenmesini öngörmüştür. Bu yükümlülük ve yaptırım, askerlik sonrası işe alınmayan işçinin, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği anlamına gelmemektedir.
Tekrar işe alma yükümlülüğünün şartları
İşverenin işçiyi yeniden işe alma yükümlülüğüne ilişkin bazı şartlar bulunmaktadır.
- İşçinin süresi içinde başvurması: Her şeyden önce işçinin, askerlik veya kanuni ödevinin sona erme tarihinden itibaren iki ay içinde işverene başvurmalıdır. İki aylık süre, hak düşürücü süredir. Başvuru yapılmamışsa ya da geç başvuru yapılmışsa işverenin işe alma yükümlülüğü doğmayacaktır.
- Eski işyerine başvuru: İşçinin talebi, doğrudan ayrıldığı işyerine yönelik olmalıdır.
- İşe başlamaya uygunluk: İşçinin, yeniden işe başlamasını engelleyen bir sağlık problemi veya iş yapamazlık durumu bulunmamalıdır.
- İşçinin eski işinde ya da benzeri işinde boş yer olması: İşveren, tekrar işe girmek için müracaat eden eski işçisini boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe almak zorundadır. Eski işi veya benzeri işinde boş yer yok ise bu nitelikteki işler için boş yer açılıncaya kadar beklenecek ve başka istekliler de varsa askerden dönen eski işçi, başka isteklilere tercih edilerek işe başlatılacaktır. Ancak, işverenin eski işçisinin iş isteme tarihi ile işe alınma tarihi arasında geçen zaman için ayrıca ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
İşe alma yükümlülüğüne uymamanın yaptırımı
4857 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesinde, aranılan şartlar bulunduğu halde işverenin iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat ödeyeceği belirtilmiştir.
İşe alınmayan işçiye verilecek tazminatta esas alınacak ücret, eski işçinin son aldığı çıplak ücret olacaktır.
Askerlik dönüşü işe başlatmama tazminatı kanunda ücret alacağı yerine “tazminat” olarak nitelendiği için (askerlik veya kanuni ödevin sona erme tarihinden itibaren iki ay içinde işverene başvurulmuş olması şartıyla) genel zaman aşımı süresi olan 10 yıllık zaman aşımı süresine tabidir.
Belirtilen tazminat dışında, yükümlülüğe uymamanın İş Kanunu’nda ayrıca bir idari para cezası yaptırımı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, işe alınma isteğinde bulunan ama bu isteği reddedilen işçinin, işvereni dava ederek iş sözleşmesinin, mahkemenin vereceği hükümle kurulması, başka bir ifadeyle, mahkeme kararı ile işçinin eski işine mutlak dönmesi mümkün değildir.
Askerlik sonrası işe başlatmama tazminat için arabuluculuğa başvuru şartı
7036 İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesiyle 01.01.2018 tarihinden itibaren kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olduğundan, askerlik veya kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiyi aranan şartlar bulunduğu halde tekrar işe almayan işverenin ödemesi gereken tazminat da işçilik alacağı olduğundan İş Mahkemesi’nde dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa başvurulması gerekmektedir.
Sonuç olarak; askerlik veya kanuni bir ödev nedeniyle işten ayrılan işçilerin yeniden işe alınma hakkı, İş Hukuku’nun temel ilkelerinden biri olan “işçinin korunması” ilkesinin bir yansıması olup, sözleşme serbestliğinin sınırlarından birini oluşturmaktadır. Dolayısıyla, gerekli şartların oluşması durumunda tazminat ödemesi ile karşılaşmamak için işverenlerin askerlik veya kanuni bir ödev nedeniyle işten ayrılmak durumunda kalan işçilerini tekrar işe başlatma yükümlülüğüne uyması gerekmektedir.