İşletmeler için önleyici yeniden yapılandırma ve yeni trendler

Önder YİLMAZ

TMA Turkey/FOYDER

Başkan Yardımcısı

İşletmeler için önleyici yeniden yapılandırma çerçevesini belirleyen Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin 2019/1023 Sayılı Direktifi’nde (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1023&from=EN 2. madde) önleyici yeniden yapılandırma ile; borçluların erken bir evrede ve etkin bir şekilde yeniden yapılandırılması suretiyle, ödeme aczine düşmekten kurtarılmalarının ve varlığını sürdürebilecek durumda olan işletmelerin gereksiz yere tasfiye edilmelerinin engellenmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.  Önleyici yeniden yapılandırma sayesinde çalışanlar işlerini, buna bağlı olarak bilgi birikimlerini ve becerilerini kaybetmeyecektir. Yapılandırma, alacaklılara, işletme sahiplerine ve bir bütün olarak ekonomiye sağlanan toplam değerin artırılmasına yardımcı olmalıdır.

Bu bağlamda, önleyici yeniden yapılandırma, mali güçlük içindeki borçlunun,

- Aktif ve pasiflerinin bileşimini, koşullarını veya yapısını değiştirebilir,

- Sermaye yapısını değişikliğe uğratabilir,

- Varlıklarının belirli kısımlarının ya da bir bütün olarak tamamının satılması da dâhil olmak üzere aksiyonlar içerebilir,

- Aynı zamanda operasyonel değişiklikler yapmasını gerekli kılabilir.

Buradaki temel amaç, borçlunun, işlerini tamamen veya kısmen sürdürmesine olanak sağlamaktır.

Bir borçlu, mali güçlüklerini ne kadar erken tespit ve teşhis edebilir ve gereken finansal ve operasyonel tedbirleri ne kadar erken alabilirse, yaklaşan bir iflastan ve ödeme aczinden kaçınma olasılığı o kadar yüksek olacaktır. Bu yönüyle erken uyarı sistemlerinin kurulması ve geliştirilmesi ayrıca önem arz etmektedir.

1023 sayılı Direktif’te yer verilen temel ilkeler çerçevesinde AB ülkelerinin bu direktifte yer verilen temel hususları peyderpey kendi ulusal kanunlarına uyarladıkları müşahede edilmektedir. Bu minvalde özellikle 2020 yılı içerisinde COVID-19’unda etkisi ile önleyici yeniden yapılandırmanın son derece önem kazandığı görülmektedir.  Direktife uyum sağlamak,  COVID-19 sonrası dönem için olası TGA-Tahsili Gecikmiş Alacaklar (Non-Performing Loans-NPLs) artışlarını kontrol altına almak ve sıkıntı yaşayabilecek işletmeler için yeni mekanizmalar geliştirmek için 2020 yılında AB ülkelerinin mevcut önleyici yapılandırma mekanizmalarını güçlendirici önemli değişikliklere gittikleri dikkat çekmektedir.

Almanya’nın önleyici yapılandırmaya ilişkin müstakil bir kanun oluşturduğu görülmektedir. Diğer taraftan, Hollanda’nın İflas Kanunu içinde yeni bir araç olarak konumlandırdığı ve İngiltere gibi diğer ülkelerin genelde ticaret kanunlarında var olan yapıları güçlendirdiği veya yeni eklemelerle sürece dâhil oldukları görülmektedir.

Bu yeni düzenlemelerin ortak bir kısım özellikleri olduğu ortaya çıkıyor ki bu hususların aslında 1023 sayılı Direktif’te de yer alan araçlar olduğu görülmektedir. Bunlara kısaca değinmek gerekirse;

1. Borçlu merkezli bir bakış açısı: Yeni düzenlemelerde ilk göze çarpan husus, yapılandırma sürecinin borçlu tarafından tetiklenmesi, borçlu merkezli bir bakış açısı sunmasıdır.
2. Esnek bir yapı (alacaklıların tamamı veya bir kısmı ile yapılandırma imkânı): Borçlu işletme sadece yapılandırma planından etkilenecek alacaklıları ile süreci yönetir. Diğerlerinin hak ve menfaatlerine yapılandırma planında dokunulmadığından plan hazırlama sürecine dahil olmaları gerekmemektedir.

• Hibrid modellere yönelim: İşletme, finansal bir sıkıntıya girdiğinde veya girme ihtimalini gördüğünde en çekindiği durum, olası bir icra ve takibata uğramak olduğu için mahkeme dışı (out-of court) yeniden yapılandırma süreçlerinde etkinlik azalmaktadır. Bu sebeple, başta ödemelerin tatil edilmesi (moratorium) olmak üzere bazı tedbirlerin yeniden ele alınması örneği gibi durumlarda mahkeme veya idari otoriteye başvuru yapılması üzerine doğrudan takiplerin durmasının sağlanması gibi yeni mekanizmalar düşünülmelidir. Ödemelerin tatil edildiği (icra takiplerinin durdurulduğu) dönemin genelde üç ay olarak belirlendiği, bir iki ay ek süre alınabilmesine imkân tanındığı görülmektedir. AB direktifinde söz konusu süre 12 ay ile sınırlandırılmıştır. Bu süre, bir planın hazırlanarak, alacaklılarla görüşülmesi ve bir neticeye varılması için yeterli görülmektedir. Bu süreçte, mahkeme veya idari otoritenin olası hak ihlallerini engelleyici, gözetim görevi öne çıkmaktadır.

1. Ödemesiz dönemde tüm alacakların durması: Bir kısım sınırlı sayıdaki alacak haricinde ödemesiz dönemin, tüm alacaklıları bağlar duruma geldiği görülmektedir.
2. Azınlık alacaklı sınıflarının çoğunluğa tabi olması: Alacaklılar çeşitli sınıflara ayrılmaktadır. Her bir sınıfta %75 çoğunluk sağlandığında (tutar olarak) önerilen Yeniden Yapılandırma Planı ilgili sınıf için geçerli olmaktadır. Yine “Cross-Class Cram-Down” olarak tanımlanan yeni yaklaşım ile alacak tutarının %75’ini temsil eden alacaklı sınıfların planı onaylaması halinde belirli asgari şartların sağlanması durumunda plan, muhalif sınıflar için de geçerli olmaktadır.
3. İşletme yönetiminin mevcut yönetimde kalması: İflas öncesi bir süreç olması, sürecin borçlu tarafından başlatılması nedeniyle işletmenin mevcut yönetimi, yönetimde kalmaya devam ederken, mahkeme tarafından atanan veya borçlu tarafından (mahkeme dışı) atanan “Yapılandırma Profesyoneli”nin kontrol, izleme yetkisi bulunmaktadır. “Yapılandırma Profesyoneli”nin Mahkemece / Otoritece atanması halinde, Mahkemeye  / Otoriteye ve alacaklılara raporlama yapma görevi bulunmaktadır.

• İlave kredi imkânı: Özellikle likidite sıkıntısı yaşayan veya yaşamak üzere olan işletmelerin, can suyu niteliğinde ilave kredi imkanına sahip olmaları ekonomik faaliyetlerinin devamı için son derece önem arz etmektedir. Bu noktada, sıkıntılı durumdaki işletmeye ilave kredi verilmesinin mümkün hale gelmesi için bir kısım şartların yerine getirilmesi gerekir ki bunların başında ilave kredi ile ilintili teminatların diğer teminatlardan ayrı tutulması, iflas sürecinde bu alacakların ilk sırada yer bulması bunların başında gelmektedir.
• Planın hazırlanması ve alacaklılarla görüşülmesi ve planının uygulanmasının yeniden yapılandırma alanında çalışan bir profesyonel tarafından yerine getirilmesi: Tüm bu düzenlemelerde daha önce var olan yapının daha da güçlendirildiği, yetkilerinin ve sorumluluklarının ilgili kanunlarda detaylı düzenlendiği dikkat çekmektedir.

Bir sonraki yazımızda Türkiye’deki yeniden yapılandırma uygulamalarından bahsedeceğiz.