Dr. Y. Burak ASLANPINAR - Avukat / Arabulucu / Ph.D. (Maliye-Vergi Hukuku)
Şirketlerin, kurumların, muhasebeci ve mali müşavirlerin, hukukçuların çok sayıda bildirim yükümlülüğü var. Yakın zamanda bu yükümlülüklere bir yenisi daha eklendi: “Gerçek Faydalanıcı Bildirimi”.
Üstelik “gerçek faydalanıcı bildirimi” yapmak için son gün 31 Ağustos 2021 yani bugün. Bildirim yapmayana ise binlerce TL ceza verilmesi öngörülmüş. Muhtemelen büyük bir kısmının farkında olmadığı bu kişilere yüksek miktarda ceza kesilebilir. Bu nedenle son günün ertelenmesinde ve erteleme süreci içinde bildirim yükümlülüğünün farkındalığının yaygınlaştırılmasında fayda var.
İşte bu farkındalığının oluşmasında katkıda bulunmak adına akla gelebilecek soruları sorup dayanaklarıyla kısaca cevaplayacağız.
“Gerçek Faydalanıcı” dünden bugüne ortaya çıkan bir terim değil. Hem uluslararası düzenlemelerde hem de Türk mevzuatında önceden de yer almaktadır.
Kısa adı FATF olan “Financial Action Task Force” yani “Mali Eylem Görev Gücü”(1), 5 No.lu Tavsiyesi ile mali kuruluşlar tarafından gerçek faydalanıcının tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir(2). 2014 yılında yayımlanan “Şeffaflık ve Gerçek Faydalanıcılık” isimli FATF Rehberinde de “gerçek faydalanıcı” tanımı ayrıntılı bir şekilde yapılmıştır. (3)
Avrupa Birliği ise 2005/60 sayılı “Mali Sistemin Karapara Aklama ve Terörün Finansmanı Amacıyla Kullanılmasının Önlenmesi” konulu direktifinde gerçek faydalanıcıyı tanımlamıştır(4).
Mevzuatımızda da bu tanımlara uygun olarak “Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmelik”(5) çıkarılmış olup Yönetmelik’in 3/1-h maddesinde (6) “gerçek faydalanıcı” tanımı yapılmış ve 17/A maddesinde de (7) gerçek faydalanıcının nasıl tanınacağı belirtilmiştir.
Bununla birlikte FATF, suç gelirlerinin aklamasıyla mücadele ve terörün finansmanı önlemleriyle ilgili 2019 Yılı Türkiye Karşılıklı Değerlendirme Raporunda gerçek faydalanıcı konusunda mevzuatımızın yeterli olmadığına yönelik eleştiriler getirmiştir (8).
Sonrasında ise 529 Sıra No.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği (9) çıkarılmış ve gerçek faydalanıcı bildirimi yapma yükümlülüğü getirilmiştir. Yazımızın devamında bu son Tebliğ hükümleri esas alınarak soru-cevap şeklinde anlatım yapılacaktır.
Tebliğ’deki tanıma göre gerçek faydalanıcı; “tüzel kişi veya tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri nihai olarak kontrolünde bulunduran ya da bunlar üzerinde nihai nüfuz sahibi olan gerçek kişi veya kişileri ifade eder.”
Tanımdaki “kontrolü elinde bulundurmak”, “nüfuz sahibi olmak” gibi ifadeler biraz soyut kalıyor. Ancak gerçek faydalanıcının belirlenmesi bakımından Tebliğ’in 5. maddesinde şu şekildeki ayrıntılı açıklamalar bulunuyor:
1- Tüzel kişilerde;
a) Tüzel kişiliğin yüzde yirmi beşi aşan hissesine sahip gerçek kişi ortakları,
b) Tüzel kişiliğin yüzde yirmi beşi aşan hissesine sahip gerçek kişi ortağının gerçek faydalanıcı olmadığından şüphelenilmesi veya bu oranda hisseye sahip gerçek kişi ortak bulunmaması durumunda, tüzel kişiliği nihai olarak kontrolünde bulunduran gerçek kişi ya da kişiler,
c) (a) ve (b) bentleri kapsamında gerçek faydalanıcının tespit edilemediği durumlarda, en üst düzey icra yetkisine sahip gerçek kişi ya da kişiler gerçek faydalanıcı olarak kabul edilerek bildirime konu edilir.
2- Tüzel kişiliği olmayan iş ortaklıkları gibi teşekküllerde;
a) Tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri nihai olarak kontrolünde bulunduran gerçek kişi ya da kişiler,
b) (a) bendi kapsamında gerçek faydalanıcının tespit edilememesi halinde tüzel kişiliği olmayan teşekkül nezdinde en üst düzeyde icra yetkisine sahip gerçek kişi ya da kişiler üst düzey yönetici sıfatıyla gerçek faydalanıcı olarak kabul edilir ve bildirime konu edilir.
3- Trust10 ve benzeri teşekküllerde;
Kurucular, mütevelli, yönetici, denetçi veya faydalanıcı sıfatını haiz olanlar ya da bu teşekküller üzerinde nüfuz sahibi olanlar gerçek faydalanıcı olarak kabul edilerek bildirime konu edilir.
Yukarıda belirtildiği şekilde belirlenecek gerçek faydalanıcı bilgisi bildirimi yapmak zorunda olanlar oldukça kapsamlı olup bunları 2 gruba ayırmak mümkündür.
İlk grup; ilk defa Tebliğle getirilmiş ve 31 Ağustos 2021 tarihine kadar herhangi bir şekilde kendilerinden bilgi istenmeksizin Tebliğ gereğince bildirim yapmak durumunda olan yükümlüler.
İkinci gruptakiler ise Yönetmelik ile daha önce belirlenmiş yükümlülerin Tebliğe aktarılmasından ibaret. Bu gruptaki yükümlüler, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından kendilerinden talep edildiğinde bildirim yapmaları gerekiyor.
1. Grup: Hemen Bildirim Yapmak Zorunda Olan Yükümlüler
a) 01.08.2021 tarihi itibariyle faal olan kurumlar vergisi mükellefleri (anonim, limited gibi sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadî kamu kuruluşları, dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmeler, iş ortaklıkları),
b) 01.08.2021 tarihi itibariyle faal olan kollektif şirketlerde şirketi temsile yetkili kimse veya ortak, eshamsız komandit şirketlerde komandite ortaklardan biri ve adi ortaklıklar adına en yüksek ortaklık payına sahip kişi, Türkiye’de yönetim merkezi olan veya Türkiye’de mukim yöneticisi olan yabancı ülkede kurulmuş trust ve benzeri teşekküllerin yöneticileri, mütevellileri veya temsilcileri 31.08.2021 tarihine kadar talep edilmeksizin bildirim yapmak zorunluluğundadır.
2. Grup: Talep Edilince Bildirim Yapmak Zorunda Olan Yükümlüler
a) Bankalar,
b) Bankalar dışında banka kartı veya kredi kartı düzenleme yetkisini haiz kuruluşlar,
c) Kambiyo mevzuatında belirtilen yetkili müesseseler,
ç) Finansman ve faktoring şirketleri,
d) Sermaye piyasası aracı kurumları ve portföy yönetim şirketleri,
e) Ödeme kuruluşları ile elektronik para kuruluşları,
f) Yatırım ortaklıkları,
g) Sigorta, reasürans ve emeklilik şirketleri ile sigorta ve reasürans brokerleri,
ğ) Finansal kiralama şirketleri,
h) Sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde takas ve saklama hizmeti veren kuruluşlar,
ı) Kıymetli Madenler ve Kıymetli Taşlar Piyasasına ilişkin saklama hizmeti ile sınırlı olmak üzere Borsa İstanbul Anonim Şirketi,
i) Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi ile kargo şirketleri,
j) Varlık yönetim şirketleri,
k) Kıymetli maden, taş veya mücevher alım satımı yapanlar ile bu işlemlere aracılık edenler,
l) Cumhuriyet altın sikkeleri ile Cumhuriyet ziynet altınlarını basma faaliyeti ile sınırlı olmak üzere Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğü,
m) Kıymetli madenler aracı kuruluşları,
n) Ticaret amacıyla taşınmaz alım satımıyla uğraşanlar ile bu işlemlere aracılık edenler,
o) İş makineleri dâhil her türlü deniz, hava ve kara nakil vasıtalarının alım satımı ile uğraşanlar ile bu işlemlere aracılık edenler,
ö) Tarihi eser, antika ve sanat eseri alım satımı ile uğraşanlar veya bunların müzayedeciliğini yapanlar,
p) Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü, Türkiye Jokey Kulübü ve Spor Toto Teşkilat Başkanlığı dâhil talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler,
r) Spor kulüpleri,
s) Noterler,
ş) Savunma hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak ve 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrası ile alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında ifa edilen mesleki çalışmalar nedeniyle edinilen bilgiler hariç olmak üzere; taşınmaz alım satımı, sınırlı ayni hak kurulması ve kaldırılması, şirket, vakıf ve dernek kurulması, birleştirilmesi ile bunların idaresi, devredilmesi ve tasfiyesi işlerine ilişkin finansal işlemlerin gerçekleştirilmesi, banka, menkul kıymet ve her türlü hesaplar ile bu hesaplarda yer alan varlıkların idaresi işleriyle sınırlı olmak üzere serbest avukatlar,
t) Bir işverene bağlı olmaksızın çalışan serbest muhasebeci, serbest muhasebeci mali müşavir ve yeminli mali müşavirler,
u) Finansal piyasalarda denetim yapmakla yetkili bağımsız denetim kuruluşları,
ü) Kripto varlık hizmet sağlayıcılar,
v) Tasarruf finansman şirketleri,
ile bunların şube, acente, temsilci ve ticari vekilleri ile benzeri bağlı birimleri Gelir İdaresi Başkanlığı (vergi idaresi) tarafından talep edildiğinde müşterileri tarafından gerçekleştirilen işlemlerin gerçek faydalanıcı bilgisini Başkanlığa bildirmek zorundadır.
Ayrıca merkezi yurtdışında bulunan yükümlünün şube, acente, temsilci ve ticari vekilleri ile benzeri bağlı birimleri Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından talep edildiğinde müşterileri tarafından gerçekleştirilen işlemlerin gerçek faydalanıcı bilgisini Başkanlığa bildirmek zorundadır.
Avukatlık faaliyeti açısından bakıldığında; gerçek faydalanıcı bildirimine ilişkin Tebliğ’in 4/2-ş maddesinde, “savunma hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak ve Avukatlık Kanununun 35. maddesinin birinci fıkrası ile alternatif uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında ifa edilen mesleki çalışmalar nedeniyle edinilen bilgiler hariç olmak üzere” ifadesi kullanılmış.
Buradan hareketle, öncelikle arabuluculuk ve uzlaştırma kurumlarında yapılan taraf vekilliği faaliyeti nedeniyle edinilen bilgiler bakımından avukatların gerçek faydalanıcı bilgisini bildirme zorunluluğu olmadığı anlaşılıyor. Zira açıkça “uyuşmazlık çözüm yolları kapsamında ifa edilen mesleki çalışmalar nedeniyle edinilen bilgiler hariç olmak üzere” ifadesi var.
Diğer taraftan, Avukatlık Kanunu’nun 35/1. maddesinin (11) de bildirim yükümlülüğü kapsamı dışında kaldığı ve avukatlık faaliyetinin çok büyük bir kısmını kapsayan bu maddedeki işler bakımından gerçek faydalanıcı bildiriminin zorunlu olmadığı görülüyor.
Kaldı ki bu faaliyetler hariç olmak üzere bildirim zorunluluğu, yalnızca taşınmaz alım satımı, sınırlı ayni hak kurulması ve kaldırılması, şirket, vakıf ve dernek kurulması, birleştirilmesi ile bunların idaresi, devredilmesi ve tasfiyesi işlerine ilişkin finansal işlemlerin gerçekleştirilmesi, banka, menkul kıymet ve her türlü hesaplar ile bu hesaplarda yer alan varlıkların idaresi işleriyle sınırlı olarak belirlenmiş durumda. Tüm bu istisnalar sonunda bildirim zorunluluğu olan kişi ise sadece “serbest avukatlar”. Yani örneğin kamu avukatları kapsam dışında kalıyor.
Arabulucular ve uzlaştırmacılar ise Tebliğ’de sayma suretiyle belirlenen gerçek faydalanıcı bildirim yükümlüleri arasında değil. Dolayısıyla bu faaliyetleri nedeniyle bir bildirim yükümlülükleri bulunmuyor.
Bildirimin, İnternet Vergi Dairesinde yer alan açıklamalara uygun şekilde elektronik ortamda İnternet Vergi Dairesi üzerinden “Gerçek Faydalanıcıya İlişkin Bildirim Formu” doldurularak yapılması gerekiyor. 31 Ağustos 2021 tarihine kadar olan ilk bildirimde tüm yükümlüler için bu kural geçerli. Bununla birlikte, kurumlar vergisi mükellefleri bundan sonra yıllık ve geçici vergi beyannamelerinin ekinde, diğer yükümlüler ise her yılın ağustos ayı sonuna kadar bildirim yapabilecekler.
Yalnızca elektronik ortamda gönderilebilen “gerçek faydalanıcıya ilişkin bildirim formu”, yükümlü tarafından bizzat gönderilebileceği gibi ilgili dönemde, aracılık ve sorumluluk sözleşmesi bulunan serbest muhasebeci mali müşavir veya gelir veya kurumlar vergisi beyannamesi tasdik sözleşmesi (tam tasdik sözleşmesi) bulunan yeminli mali müşavirler aracılığıyla da gönderilebiliyor.
Bildirimin hatalı veya eksik olduğunun anlaşılması durumunda aynı usulle yeniden verilerek bildirim düzeltilebiliyor.
Tebliğ’in 8/2. maddesinde, yapılan düzenlemeler kapsamında bildirilmesi gereken bilgileri bildirmeyen, eksik veya yanıltıcı bildirimde bulunan mükellefler hakkında Vergi Usul Kanun’un ilgili ceza hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş. Ancak Kanun’un hangi hükümlerinin uygulanacağına yer verilmemiş.
Burada öncelikle kanuni dayanak olmadan yalnızca Tebliğ hükmüne istinaden ceza uygulanmasının mümkün olmadığı, kaldı ki bu hükmün, uygulanacak ceza, cezayı içeren kanun hükmü ve ceza kesme yetkisinin hangi makamda olduğu gibi unsurlar bakımından belirsiz olduğu iddia edilebilir.
Bununla birlikte, uygulanması muhtemel cezanın Vergi Usul Kanunu’nun 256 veya mükerrer 257. maddelerine aykırılık nedeniyle mükerrer 355. maddesine istinaden kesilebilecek özel usulsüzlük cezası olabileceği anlaşılmaktadır. Bu ceza, uygulanacak kişiye göre değişmek üzere 2021 yılı için 650 TL ile 2500 TL arasıdır. Her işlem için ayrı ayrı uygulanırsa bir kişi için çok daha yüksek cezalar kesilmesi söz konusu olabilir. Bu nedenle, son günün ertelenmesinin ve erteleme süreci içinde bildirim yükümlülüğünün farkındalığının yaygınlaştırılması yerinde olacağını tekrar söylemekte fayda var (12).
Dipnotlar
1 FATF, 1989 yılında G-7 ülkeleri (ABD, Japonya, Almanya, Fransa, İngiltere, İtalya ve Kanada) tarafından karapara aklamanın uluslararası alanda önlenmesi amacıyla OECD bünyesinde kurulmuştur. 11 Eylül 2001 tarihinden sonra vizyonuna terörün finansmanı ile mücadeleyi de dahil eden FATF’nin halen 32 ülke ve 2 bölgesel kuruluş olmak üzere toplam 34 üyesi bulunmaktadır. Türkiye, 24 Eylül 1991 tarihinde FATF’e üye olmuştur. FATF’in üyeleri şunlardır: ABD, Almanya, Arjantin, Avustralya, Avusturya, Belçika, Brezilya, Çin, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Güney Afrika, Hollanda, Hong-Kong, İngiltere, İrlanda, İspanya, İsveç, İsviçre, İtalya, İzlanda, Japonya, Kanada, Lüksemburg, Meksika, Norveç, Portekiz, Rusya Federasyonu, Singapur, Türkiye, Yeni Zelanda, Yunanistan, Avrupa Komisyonu, Körfez İşbirliği Konseyi. Ayrıca, FATF benzeri bölgesel kuruluşlar olan, MENAFATF, MONEYVAL, APG, GAFISUD “imtiyazlı üye” (associate member) sıfatına haizdir. (Ayrıntılı bilgi için bkz. https://masak.hmb.gov.tr/mali-eylem-gorev-gucu)
2 Gerçek faydalanıcı ile ilgili açıklamalar FATF’nin 2004 yılında yayınladığı “Suç Gelirlerinin Aklanmasını Önleme ve Terörün Finansmanı ile Mücadele Metodolojisi Belgesi”nde de yer almaktadır.
3 “Beneficial owner refers to the natural person(s) who ultimately owns or controls a customer and/or the natural person on whose behalf a transaction is being conducted. It also includes those persons who exercise ultimate effective control over a legal person or arrangement.” (FATF Guidance, Transparency and Beneficial Ownership, 2014)
4 “‘Beneficial owner’ means the natural person(s) who ultimately owns or controls the customer and/or the natural person on whose behalf a transaction or activity is being conducted.” (Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing)
5 Yönetmelik, Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 27. maddesi gereğince Bakanlar Kurulu tarafından 2007/13012 sayılı Kararla kabul edilerek 09.01.2008 tarih ve 26751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
6 “(Değişik: 9/5/2014-2014/6381 K.) Gerçek faydalanıcı: Yükümlü nezdinde işlem gerçekleştiren gerçek kişileri, adına işlem yapılan gerçek kişi, tüzel kişi veya tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri nihai olarak kontrolünde bulunduran ya da bunlar üzerinde nihai nüfuz sahibi olan gerçek kişi veya kişileri ifade eder.”
7 Gerçek faydalanıcının tanınması
MADDE 17/A- (Ek: 9/5/2014-2014/6381 K.)
(1) Yükümlüler tarafından işlemin gerçek faydalanıcısının ortaya çıkarılması için gerekli tedbirler alınır.
(2) Yükümlüler, ticaret siciline kayıtlı tüzel kişilerle sürekli iş ilişkisi tesisinde, gerçek faydalanıcının tespitine yönelik olarak tüzel kişiliğin yüzde yirmibeşi aşan hisseye sahip gerçek kişi ortaklarının kimliğini 6 ncı maddeye göre tespit eder.
(3) Tüzel kişiliğin yüzde yirmibeşi aşan hisseye sahip gerçek kişi ortağının gerçek faydalanıcı olmadığından şüphelenilmesi veya bu oranda hisseye sahip gerçek kişi ortak bulunmaması durumunda, tüzel kişiliği nihai olarak kontrolünde bulunduran gerçek kişi ya da kişilerin ortaya çıkarılması için gerekli tedbirler alınır. Tespit edilen gerçek kişi ya da kişiler gerçek faydalanıcı kabul edilir.
(4) İkinci ve üçüncü fıkralar kapsamında gerçek faydalanıcının tespit edilemediği durumlarda, ticaret sicilinde kayıtlı en üst düzey icra yetkisine sahip gerçek kişi ya da kişiler üst düzey yönetici sıfatıyla gerçek faydalanıcı kabul edilir.
(5) Sürekli iş ilişkisi kapsamında, diğer tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri nihai olarak kontrolünde bulunduran gerçek kişi ya da kişilerin ortaya çıkarılması için gerekli tedbirler alınır. Gerçek faydalanıcının tespit edilememesi halinde bunlar nezdinde en üst düzeyde icra yetkisine sahip gerçek kişi ya da kişiler üst düzey yönetici sıfatıyla gerçek faydalanıcı kabul edilir.
(6) Bir ila beşinci fıkralar kapsamında tespit edilen gerçek faydalanıcının kimlik bilgileri alınır ve bu bilgilerin teyidi için gerekli tedbirler uygulanır. Bu kapsamda, kimlik bilgilerini içeren noter onaylı imza sirküleri kullanılabilir.
(7) Yükümlüler, ticaret siciline kayıtlı tüzel kişilerle sürekli iş ilişkisi tesisinde ayrıca tüzel kişiliğin yüzde yirmibeşi aşan hisseye sahip tüzel kişi ortaklarının kimliğini 7 nci maddeye göre tespit eder. (Ek cümle:RG-24/2/2021-31405 2. Mükerrer-C.K-3580/10 md.) Yurt dışında mukim tüzel kişi ortakların bu kapsamda alınması gereken kimlik bilgilerinin teyidi, ilgili ülkede Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği muadili kuruluşların ya da verilerin resmi olarak tutulduğu diğer kuruluşların açık kaynakları üzerinden yapılabilir.”
8 FATF Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Measures
9 13.07.2021 tarih ve 31540 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan bu Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı Tebliği, 3. maddesi gereğince; “3/11/2011 tarihinde imzalanan ve 3/5/2017 tarihli ve 7018 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 1/7/2018 tarihinde yürürlüğe giren Vergi Konularında Karşılıklı İdari Yardımlaşma Sözleşmesi, yürürlükteki Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmaları ile 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 148, 149, 152/A ve 256 ncı maddeleri ve mükerrer 257 nci maddesinin birinci fıkrasının (4) numaralı bendine dayanılarak hazırlanmıştır.”
10 Tebliğ’in 2/1-c maddesi gereğince; “Trust: Bir malvarlığının belirli bir lehtar ya da lehtar grubunun yararlanması için, malvarlığının maliki olan sözleşme kurucusu tarafından, söz konusu malvarlığının yönetimi, kullanımı ya da sözleşmede belirtilen diğer tasarruflarda bulunulması amacıyla sözleşmeyi icra eden bir mütevellinin kontrolüne bırakılmasını hüküm altına alan hukuki ilişkiyi ifade eder.”
11 Avukatlık Kanunu md. 35/1: “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.”
12 “Gerçek faydalanıcı” ile ilgili bu makalede yer alan tüm uluslararası ve yerli mevzuat ve kaynak için bkz.https://www.aslanpinar.com/bilgi-bankasi/guncel/gercek-faydalanici-beneficial-owner-ile-ilgili-mevzuat