Ahmet Arslan
CPA, MBA
Bilindiği üzere, sermayesinin tamamı belediyeye ait olsa dahi belediye şirketleri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na tabi olup, söz konusu kanuna göre anonim şirketler yönetim kurulu, limitet şirketler ise şirket müdürü veya müdürleri tarafından idare ve temsil edilir.
Söz konusu kanun şirket yöneticilerinin hukuki sorumluluğunu yani şirket yöneticilerinin kusurlarıyla şirkete verdikleri zararlardan dolayı tazmin sorumluluğunu, Türk Ceza Kanunu ise adli sorumluluğunu düzenlemektedir.
Uygulamada bazı belediye şirketi yöneticileri şirketin belediyenin bir birimiymiş gibi algılamasının sonucu olarak şirketin menfaatleri doğrultusunda değil, uygulamada yasal olarak belediye bütçesinden yapılamayacak bazı harcamaların (yardım, sponsorluk, temsil ağırlama vb.) şirket bütçesinden yapılması yönündeki belediye yönetiminin direktifleri doğrultusunda hareket edebilmektedir. Oysa sermayesinin tamamı belediyeye ait olsa dahi belediye şirketleri de Türk Ticaret Kanunu’na tabi olup, belediye şirketi yöneticileri belediyenin veya belediye yönetiminin değil, şirketin menfaatleri doğrultusunda hareket etmek zorundadır.
Aynı şekilde, bazı belediye şirketleri rayiç (emsal) fiyatlara aykırı şekilde mal ve hizmet alımında bulunabilmekte, alım, satım, personel istihdamı vb. konularda kamu hukuku kurallarına tabi olduğu halde söz konusu kurallara aykırı şekilde hareket edebilmekte ve mal ve hizmet alım satımında gerçeğe aykırı işlemlerde bulunabilmektedir.
Bu bağlamda, belediye şirketinin menfaatlerine aykırı davranmak;
1- Emsal fiyatlardan yüksek fiyatla mal ve hizmet almak,
2- Emsal fiyatlardan daha düşük fiyatla mal ve hizmet satmak,
3- Şirkete ait kaynakların karşılıksız bir şekilde üçüncü kişilere aktarılması,
4- Yapılmayan işe karşılık olarak şirket hesabından ödeme yapılması,
5- Şirkete ait nakit, alacak, taşınır-taşınmaz mal ve diğer varlık yükümlülüklerin kötü yönetilmesi,
6- Yeterli liyakate sahip olmayan kişilerin şirkette istihdam edilmesi nedeniyle ve fiilen görev yapmadıkları halde bunlara haksız şekilde ödeme yapılması,
ve benzeri şekillerde gerçekleşebilmektedir.
Şirket yöneticilerinin bu tür eylem ve işlemlerle şirketin menfaatlerine aykırı hareket etmesi ise hukuki ve adli anlamda yasal sorumluluklarını gerektirir.
Belediye şirketi yöneticilerinin hukuki sorumluluğu şirketin menfaatlerine aykırı davranmaktan ve/veya kusurlu eylem ve işlemlerle şirketin zarara uğratılmasından dolayı şirketin uğradığı zararı tazmin etme yükümlülüğüdür.
Her ne kadar şirket yönetimin amacı şirketin ve dolayısıyla hissedarların kârını maksimize etmek ise de şirketlerde yönetim öncelikle hissedarların (belediye şirketlerinde belediyenin) değil, şirketin menfaatlerini korumak ve gözetmek zorundadır. Bu nedenle, belediye şirketlerinin belediye ile alım, satım veya hizmet ilişkilerinde emsal bedel ve emsal fiyatlara riayet edilmesi ve ancak karşılığı olan mal ve hizmetler için ödeme yapması gerekmektedir.
Türk Ticaret Kanunu’na göre;
- Yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar.
- Yönetim kurulu üyeleri ve yöneticiler kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.
- Kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar.
- Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz.
- Sorumlu olanlara karşı tazminat istemek hakkı, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki ve her hâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Şu kadar ki, bu fiil cezayı gerektirip, Türk Ceza Kanununa göre daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa, tazminat davasına da bu zamanaşımı uygulanır.
Öte yandan, yönetim kurulu üyelerine karşı hukuki sorumluluk davası açılmasına engel teşkil edip etmediği tartışmalı olan ibra müessesesi de bulunmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre;
- Bilançonun onaylanmasına ilişkin genel kurul kararı, kararda aksine açıklık bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve denetçilerin ibrası sonucunu doğurur. Bununla beraber, bilançoda bazı hususlar hiç veya gereği gibi belirtilmemişse veya bilanço şirketin gerçek durumunun görülmesine engel olacak bazı hususları içeriyorsa ve bu hususta bilinçli hareket edilmişse onama ibra etkisini doğurmaz.
- Şirket genel kurulunun, sorumluluktan ibraya ilişkin kararı, ibranın kapsadığı açıklanan maddi olaylara ilişkin olarak, şirketin, ibraya olumlu oy veren ve ibra kararını bilerek payı iktisap etmiş olan pay sahiplerinin dava hakkını kaldırır. Diğer pay sahiplerinin dava hakları ibra tarihinden itibaren altı ay geçmesiyle düşer.
Bununla birlikte, ibra kararının hukuki sorumluluk davası açılmasına engel teşkil edip etmediği hususu hukuk camiasında tartışmalı olduğu gibi, ibra kararı sadece genel kurulun bilgisine sunulan hususlarda hukuki sorumluluğu ortadan kaldırır. Bu bağlamda faaliyet raporuna ve bilançoya dahil edilmeyen veya yanlış şekilde dahil edilen hususlarda ibra kararı verilmiş olması yönetim kurulunun söz konusu hususlardaki hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Öte yandan, ibra kararının hakkında dava açılan yönetim kurulu tarafından yargılama sürecinde defi olarak ileri sürülmesi gerekmekte olup, böyle bir defi olmadan ibra kararı mahkeme tarafından resen nazara alınmaz.
Belediye şirketi yöneticileri bu görevleri dolayısıyla kamu görevlisi olmadığından memurlara ilişkin suçlar (görevi kötüye kullanma, zimmet vb.) bu kişilerce işlenemez. Şirket yöneticilerinin bu görevleri dolayısıyla cezalandırılabilecekleri en tipik suç güveni kötüye kullanma suçudur (eski ceza hukukunda “emniyeti suiistimal”).
Güveni kötüye kullanma suçu esas itibariyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir. Söz konusu kanunun 155’inci maddesine göre;
“Başkasına ait olup da, belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.”
Söz konusu kanun hükümlerine göre, örneğin mal ve hizmet alınmadığı halde sırf belli bir kişiye para aktarmak amacıyla böyle alım yapılmış gibi hakediş (fatura) ödemesi yapılması, rayiç fiyatlara aykırı şekilde belli kişilerden alım yapılması, şirkete ait paranın herhangi bir dayanak belge olmadan belli kişilere aktarılması, rayiç fiyatların altında belli kişilere satış yapılması, şirketin muhasebe kayıtlarına göre kasa veya banka hesabında görünen paranın bulunmaması, şirkete ait diğer kaynakların şirket yöneticilerinin veya diğer kişilerin şahsi menfaatleri için kullanılması güveni kötüye kullanma suçunun başlıca halleridir.
Hukuki sorumluluğun aksine adli sorumluluğun şirket genel kurulunun ibra kararıyla kaldırılması mümkün değildir. Bu nedenle, hakkında şirket genel kurulunca ibra kararı verilmiş olsa dahi yönetim kurulu üyeleri ile şirket müdürleri hakkında adli işlem yapılabilir.
Belediye şirketi yöneticilerinin şirketin yönetimi ile ilgili olarak işlediği suçlarla ilgili haklarında cumhuriyet savcılığınca soruşturma yapılması için 4483 sayılı Kanun’a göre soruşturma izni alınması zorunluluğu bulunmamaktadır (asıl statüsü kamu görevlisi olsa dahi).
Sonuç
Belediye şirketi yöneticileri belediyenin veya belediye yöneticilerinin menfaatleri ve direktifleri doğrultusunda değil, şirketin menfaatleri doğrultusunda hareket etmek mecburiyetindedir.
Belediye şirketi yöneticilerinin şirketin menfaatlerine aykırı şekilde hareket etmeleri halinde ise yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere hukuki (tazminat) ve adli sorumluluğu doğabilecektir.
Kaynakça
www.maliekonomim.com
Ahmet Arslan; Tüm Yönleriyle Belediye Şirketleri, 2. Baskı, Ankara.