Ahmet ARSLAN- CPA, MBA
Kamu idarelerince yapılan mal ve hizmet alımı ihalelerinde belli bir mali ve teknik yeterliliğe sahip olsalar bile bazı kişilerin ihaleye katılması yasaklanmıştır.
İhalelere katılmaları yasal olarak mümkün olmayanlar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde sayılmış olmakla birlikte Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunanların da ihalelere katılması yasal olarak mümkün değildir.
Söz konusu kanun maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar şu şekildedir:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Söz konusu kanun maddesinde özellikle ihaleye katılan istekliler arasında ihaleye ilişkin olarak bir anlaşma olması veya bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına birden fazla teklif verilmesi istekliler arasında bir ilişkinin bulunması halinde cereyan eder.
İhaleye katılan istekliler arasında bir anlaşmanın varlığı için organik bağ bulunması gerekmemekle birlikte bir istekli tarafından kendisi ile birlikte başkaları adına teklif verilmesi genellikle söz konusu istekliler arasında bir organik bağın bulunması halinde söz konusu olur.
Söz konusu organik bağ, istekliler arasında hissedarlık, hâkim etki, yönetim, temsilcilik ve benzeri şekillerde gerçekleşir. Örneğin, bir isteklinin bireysel olarak hem kendi adına hem de ortağı bulunduğu şirket adına teklif vermesi veya ortağı bulunduğu birden fazla şirketin aynı ihaleye teklif vermesi organik bağın varlığı nedeniyle yasal olarak mümkün değildir. Bu nedenle, kamu idarelerince yapılan ihalelerde taraflar arasında organik bağın bulunup bulunmadığı isteklilerin sunmak zorunda olduğu ticaret sicili kayıtlarından tespit edilir.
Bu bağlamda, bir ihaleye teklif veren istekliler arasında yetkili satıcılık (bayi) ilişkisinin bulunması halinde bu ilişkinin bir organik bağ olup olmadığı ve/veya bu nedenle söz konusu isteklilerin ihale dışı bırakılıp bırakılmayacağı sorusu akla gelmektedir.
Yetkili satıcılık ilişkisi, yetkili satıcının üretici, ana dağıtıcıya (distribütör) ait mal ve hizmetleri belli bir bölgede belli standartlar ve fiyat limitleri içinde satabilmesi veya sunabilmesine ilişkin münhasırlık sözleşmesidir. Bu bağlamda, yetkili satıcı ana dağıtıcıya (distribütöre) ait mal ve hizmetleri istediği fiyat ve standartlarda sunabilmesi özgürlüğüne sahip değildir.
Ana dağıtıcının bir nevi temsilcisi olan yetkili satıcının belli sınırlar dışında fiyat kırabilme özgürlüğüne sahip olamadığı bir durumda ana dağıtıcı ile birlikte aynı ihaleye katılması halinde gerçek anlamda birden fazla teklifin varlığından ve dolayısıyla rekabetten söz edilip edilemeyeceği konusunda şüphe doğmaktadır.
4734 sayılı Kanuna ile söz konusu kanuna istinaden yayımlanan ikincil mevzuatta ana dağıtıcı ile yetkili bayinin aynı ihaleye teklif verip veremeyeceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamakla birlikte Kanunda gizlilik, saydamlık ve rekabet ilkesi ihalenin temel ilkeleri arasında sayıldığı gibi ihaleye katılanlar arasında bir anlaşmanın olması ve ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi fiili yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Dolayısıyla, aralarında yetkili satıcılık konusu mal ve hizmetlere ilişkin bir nevi temsilcilik ve fiyat anlaşmasının bulunduğu ana dağıtıcı ile yetkili satıcının aynı ihaleye teklif vermesi yasal olarak mümkün değildir. Söz konusu yasağa rağmen teklif verilmesi halinde ana dağıtıcı ile yetkili satıcı hakkında ihalelerden yasaklama kararı verilir. Söz konusu ilişkinin gizlenmesi yani hilenin varlığı halinde istekliler hakkında ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında adli işlem de tesis edilir.
Bu bağlamda, konuya ilişkin olarak Danıştay’ın emsal bir kararında da istekliler arasında sermaye ve yönetim bakımından organik bağ bulunmasa dahi temsilcilik ilişkisinin bulunmasının da yasak fiil ve davranış olarak değerlendirdiğini görmekteyiz.
Söz konusu kararın ilgili bölümünde aynen şöyle denilmektedir:
“İhalelerde rekabetin sağlanmasının koşullarından biri de katılımcıların aralarında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olmamasıdır. İhaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle verdiği teklif sonucunda gerçekçi ve piyasa koşullarına uygun, kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilmesi amaçlanmaktadır. Anılan husus, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına etki ettiği gibi, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkileri nedeniyle saydamlık ilkesinin de ihlâline sebebiyet verebilecektir. Bu nedenle Kanun’un 17/d maddesinde sayılan durumlar sadece ihale dışı bırakılma sebebi olarak öngörülmemiş, konunun önemi nedeniyle bu fiillerin tespiti halinde yasaklama yaptırımı uygulanacağına da yer verilmiştir.
Bu durumda, davacı firma ile bu firmanın ____ yetkili temsilcisi olan A____ firmasının aynı ihaleye birlikte katılmalarıyla fiilî olarak fiyat rekabetinin ortadan kalkacağı, ana dağıtıcı olan davacı firmadan alınan ürünü teklif eden A____ Firmasının, bu firmadan alınan maliyet bedelinin altında teklif veremeyeceği ve bu durumun davacı firma tarafından bilinecek olması nedeniyle tekliflerin gizliliğinin kısmen de olsa etkileneceği hususları dikkate alındığında, dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.”
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesi ile “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde ihaleye katılıma ve ihaleden yasaklamaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Anılan maddelerde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu nedenle, kendisi hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan yetkili satıcının hakkında yasaklama kararı bulunan ana dağıtıcı firmaya ait mal ve hizmetleri teklif etmesi yasal olarak mümkündür.
Kamu ihalelerine katılan istekliler arasında sermaye ve yönetim bakımından bir organik bağ bulunmamakla birlikte yetkili satıcılık ilişkisinin yani bir nevi temsilcilik ilişkinin bulunması da ihalelere katılmayı engelleyen bir unsurdur.
Bu nedenle, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma ve ihaleye fesat karıştırma suçu gibi yaptırımlara maruz kalmamak için ana dağıtıcı ile yetkili satıcının aynı ihaleye katılmaktan kaçınmaları gerekmektedir.
KAYNAKÇA
Ahmet ARSLAN; Temel Kamu İhale Bilgisi, 5. Baskı, Ankara.
www.maliekonomim.com